ATS 832/2016, 28 de Abril de 2016

Por la Audiencia Provincial de Cádiz (sección cuarta), se ha dictado sentencia de 10 de noviembre de 2015, en los autos del Rollo de Sala 31/2015 , dimanante de las Diligencias Previas 396/2015, procedentes del Juzgado de Instrucción número 2 de Cádiz, por la que se condena a Marco Antonio , como autor, criminalmente responsable, de un delito continuado contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto en el artículo 368 en relación con el artículo 74 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, prevista en el artículo 22.8º del mismo texto legal , a la pena de 5 años de prisión y multa de 70 euros, con responsabilidad personal subsidiario de 30 días en caso de impago de la misma, así como al pago de las costas procesales.

Contra la referida sentencia, Marco Antonio , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Dña. Paloma Izquierdo Labrada, formula recurso de casación y alega los siguientes motivos de casación:

i) Error en la apreciación de la prueba basado en documentos, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y

ii) Infracción de ley por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal , al amparo de lo previsto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Durante la tramitación del recurso, se dio traslado al Ministerio Fiscal, que formula escrito de impugnación e interesa su inadmisión y, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

La parte recurrente alega, como primer motivo de recurso, error en la apreciación de la prueba basado en documentos, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

1. El recurrente, para sostener el motivo, parte de la división temporal de los tres actos de venta por los que fue condenado.

   En primer lugar, respecto de la venta acaecida en fecha 23 de enero de 2015, sostiene que por los agentes actuantes se intervino una "bolsita", al comprador, Candido , que contenía la mezcla de heroína y cocaína (conocida como "rebujito") con un peso de 0,095 gramos netos y una pureza del 73,70% de heroína y 7,85 de cocaína (folio 65 de las actuaciones).

   Sostiene que "al hallarse mezcladas no se puede sostener si la sustancia incautada es capaz de contener principio activo suficiente para" lesionar la salud del adquirente.

   Respecto de la venta acaecida en fecha 26 de enero de 2015, el recurrente afirma que "se ignora su peso y composición, no se sabe su pureza y no es posible saber su capacidad para afectar a la salud del consumidor" ya que los compradores, Eloy y Fulgencio , "cuando llegaron los policías", se tragaron las papelinas y no pudieron ser analizadas.

   En cuanto a la venta acaecida el 30 de enero de 2015, sostiene el recurrente que se intervino a Leticia 2 papelinas de heroína, con un peso neto de 0,198 gramos y un pureza del 62,90% si bien no "se vio la transacción, ni está probada la entrega de dinero por la misma" ya que la testigo negó entrar en su piso y, en consecuencia, negó la transacción (folio 68 de las actuaciones).

   Sostiene, que, en todo caso, aun cuando se estime acreditada la transacción, "se puede considerar propia de un trapiche entre consumidores" y, por tanto, la conducta "estaría despenalizada".

2. Ha señalado esta Sala en numerosas sentencias que la vía del error en apreciación de la prueba exige, como requisitos, los siguientes: en primer lugar, ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( STS 36/2014, de 29 de enero ).

   Asimismo, hemos mantenido que la finalidad del motivo previsto en el artículo 849 . 2º LECrim , consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la incorporación de datos incontrovertibles acreditados mediante pruebas auténticamente documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que prueben, directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones, el error que se denuncia, que para que pueda prosperar el motivo debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, y siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contrario. ( STS 852/2015 de 15 de diciembre ).

   En relación a la prueba pericial, como destaca la doctrina, es una prueba de apreciación discrecional o libre y no legal o tasada, por lo que, desde el punto de vista normativo, la ley precisa que "el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica" ( art. 348 de la LEC ), lo cual, en último término, significa que la valoración de los dictámenes periciales es libre para el Tribunal, como, con carácter general, se establece en el art. 741 de la LECrim . para toda la actividad probatoria ("el Tribunal, apreciando según su conciencia, las pruebas practicadas en el juicio, las razones expuestas por la acusación y la defensa y lo manifestado por los mismos procesados, dictará sentencia"), sin que pueda olvidarse, ello no obstante, la interdicción constitucional de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 C.E .). El Tribunal es, por tanto, libre a la hora de valorar los dictámenes periciales; únicamente está limitado por las reglas de la sana crítica -que no se hallan recogidas en precepto alguno, pero que, en definitiva, están constituidas por las exigencias de la lógica, los conocimientos científicos, las máximas de la experiencia y, en último término, el sentido común- las cuáles, lógicamente, le imponen la necesidad de tomar en consideración, entre otros extremos, la dificultad de la materia sobre la que verse el dictamen, la preparación técnica de los peritos, su especialización, el origen de la elección del perito, su buena fe, las características técnicas del dictamen, la firmeza de los principios y leyes científicas aplicados, los antecedentes del informe (reconocimientos, períodos de observación, pruebas técnicas realizadas, número y calidad de los dictámenes obrantes en los autos, concordancia o disconformidad entre ellos, resultado de la valoración de las otras pruebas practicadas, las propias observaciones del Tribunal, etc.); debiendo éste, finalmente, exponer en su sentencia las razones que le han impulsado a aceptar o no las conclusiones de la pericia ( STS. 1102/2007 de 21 de diciembre ).

   No se trata de pruebas que aporten aspectos fácticos, sino criterios que auxilian al órgano jurisdiccional en la interpretación y valoración de los hechos, sin modificar las facultades que le corresponden en orden a la valoración de la prueba. Por otro lado, su carácter de prueba personal no debe perderse de vista cuando la prueba pericial ha sido ratificada, ampliada o aclarada en el acto del juicio oral ante el Tribunal, pues estos aspectos quedan entonces de alguna forma afectados por la percepción directa del órgano jurisdiccional a consecuencia de la inmediación ( SSTS. 5.6.2000 , 5.11.2003 , 937/2007 de 28.11).

   En cuanto a su valor como documento la jurisprudencia le otorga tal condición, cuando:

   a) Existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes, y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario.

   b) Cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen, o sin una explicación razonable.

   En ambos casos cabe estimar acreditado documentalmente el error del tribunal. En el primer caso porque, asumiendo el informe, el texto documentado de éste permite demostrar que ha sido apreciado erróneamente al incorporarlo a los hechos probados de un modo que desvirtúa su contenido probatorio. En el segundo, porque, al apartarse del resultado único o coincidente de los dictámenes periciales, sin otras pruebas que valorar y sin expresar razones que lo justifiquen, nos encontramos -como dice la STS. 310/95 de 6.3 , ante un discurso o razonamiento judicial que es contrario a las reglas de la lógica, de la experiencia o de los criterios firmes del conocimiento científico, esto es, se evidencia un razonamiento abiertamente contrario a la exigencia de racionalidad del proceso valorativo ( SSTS 2144/2002 de 19 de diciembre y 54/2015, de 28 de enero , entre otras).

3. El recurrente, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.2 LECrim , cuestiona, individualmente, la valoración dada por el Tribunal de instancia a cada uno de los dos documentos de análisis referidos.

   Son tres las razones por el que este motivo debe ser inadmitido. A saber:

   En primer lugar, porque la valoración que debe darse a tales documentos no debe ser aislada sino que ha de realizarse de forma conjunta para las tres transacciones ya que la valoración conjunta de los mismos patenta que las sustancias analizadas son el producto de una conducta habitual, persistente y continuada en el tiempo de distribución de sustancias estupefacientes por parte del recurrente e impide considerar "insignificantes" la sustancias intervenidas y atípica las conductas sancionadas.

   En efecto, hemos dicho que el derecho penal pone en marcha su maquinaria cuando estima que existe un daño genérico para la salud en general que califica como tóxico es decir como afectante a la salud del individuo que consume o ingiere dicha mínima cantidad. Los datos no pueden ser magnificados y (deben) hacer entrar en juego el derecho penal sólo cuando nos encontremos por debajo del 66% de 0,001 miligramos.

   Ahora bien, en este caso (en el que no se ha dicho nada sobre la toxicidad abstracta y concreta de las sustancias encontradas) aparece claramente establecida la dedicación habitual, espaciada, persistente y continuada en el tiempo de distribución de dosis de sustancia estupefaciente por lo que el verbo tipo, que no es otro que la dedicación no esporádica, ocasional o funcional al tráfico, sino una conducta persistente, que la sentencia da por probada, convierte su actuación en un dato que permite concluir que la conducta del acusado puede incardinarse en el artículo 368 del Código Penal ( STS 633/2005, de 17 de mayo ).

   Por tanto, aun cuando no se acredite, como sostiene el recurrente, la nocividad de todas las sustancias objeto de transacción, la dedicación habitual, espaciada, persistente y continuada en el tiempo de distribución de dosis de sustancia estupefaciente permite incardinar la conducta en el tipo por el que ha sido condenado.

   El motivo también deber ser inadmitido, en segundo lugar, porque los propios documentos de análisis (aún considerados de forma independiente) adveran que las sustancias intervenidas son nocivas para la salud de las personas.

   En efecto, respecto de la transacción de fecha 23 de enero de 2015 el documento de análisis, acredita la suficiente nocividad para la salud (dosis mínima psicoactiva) ya que cifra el peso neto de la sustancia intervenida en 0,095 gramos y su riqueza en 73.7 % de cocaína y en el 7,8 % de heroína.

   La denuncia del recurrente radica en que el documento no concreta, en efecto, qué cantidad de la sustancia intervenida corresponde a la cocaína y qué cantidad corresponde a la heroína.

   No obstante, el documento fija la riqueza de tales sustancias en cantidad bastante para afectar de forma nociva a la salud de las personas y, por tanto, cualquiera que sea la proporción de las sustancias que se hallen en la mezcla, esta es, necesariamente, nociva y la conducta sancionable.

   Respecto de la transacción de fecha 30 de enero de 2015, el recurrente acoge, sin cuestionar su contenido, el documento de análisis que fija la pureza de la sustancia examinada en 0,124 gramos de heroína pura (muy superior a la dosis mínima psico- activa de 0,00066 gramos) que demuestra la nocividad de la sustancia.

   Finalmente, con respecto a la transacción de fecha 26 de enero de 2015, sostiene el recurrente que "se ignora el peso y composición de la sustancia intervenida, no se sabe su pureza y no es posible saber su capacidad para afectar a la salud del consumidor" ya que los compradores, "cuando llegaron los policías", se tragaron las papelinas y no pudieron ser analizadas.

   La ausencia de documento impide que el motivo pueda ser acogido ya que es, precisamente, la existencia de un documento literosuficiente lo que permite declarar el eventual error de valoración del Tribunal de instancia al amparo del artículo 849.2 LECrim .

   En tercer lugar, el motivo tampoco puede ser acogido ya que los dictámenes periciales, según hemos dicho, solo pueden ser considerados como documentos a los efectos del artículo 849.2 LECrim y dar lugar a la estimación del motivo cuando: a) exista un solo dictamen (o varios absolutamente coincidentes) y el Tribunal, pese a tener y otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, haya estimado el dictamen como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario y; b) cuando el Tribunal solo disponga de ese dictamen (dictámenes coincidentes) sin que concurran otras pruebas sobre el mismo punto fáctico y haya llegado a conclusiones divergentes con las del citado informe, sin expresar razones que lo justifiquen, o sin una explicación razonable.

   Los documentos cuestionados por el recurrente, sin embargo, no reúnen los requisitos por nosotros exigidos para acoger el motivo prevenido en el artículo 849.2 LECrim ya que de un lado, el Tribunal, en la sentencia, ha transcrito el contenido de los informes de forma exacta y no ha llegado a conclusiones divergentes al referido contenido y, de otro lado, los mismos documentos acreditan la nocividad de las sustancias analizadas de forma palmaria

   Por todo ello, procede la inadmisión del motivo examinado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la LEcrim .

La parte recurrente alega, como segundo motivo de recurso, infracción de ley por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal , al amparo de lo previsto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. Este segundo motivo se articula, en realidad, sobre dos alegaciones.

   En primer término, (sin mencionarlo de forma expresa) sostiene el recurrente que "del anterior motivo se deduce que las cantidades incautadas no suponen la cantidad mínima psico-activa" y las conductas por las que se ha condenado, en consecuencia, no pueden ser consideradas" como "típicas del artículo 368 del Código Penal ".

   En segundo lugar, manifiesta su desacuerdo con la valoración de la prueba realizada. El recurrente sostiene que la sentencia considera probadas tres transacciones (de fechas 23 , 25 y 30 de enero de 2015 ) sin que exista prueba bastante de la realización de las mismas, pues el Tribunal de instancia ha realizado un juicio de inferencia "excesivamente abierto".

   Discrepa del Tribunal en su valoración y sostiene que las sustancias intervenidas podrían estar destinadas al propio consumo y que "la cantidad de droga ni su forma de preparación" son datos que acrediten la finalidad de tráfico.

   En definitiva, con independencia de la diferente vía procesal utilizada por el recurrente para la formalización del motivo, analizado su contenido, se constata que, en realidad, denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al considerar errónea la valoración de la prueba realizada por el Tribunal de instancia.

2. La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 25/2008 y 128/2008 , STS 448/2011, de 19 de mayo ; 741/2015, de 10 de noviembre ).

3. El razonamiento contenido en sentencia patenta que el Tribunal dictó el fallo condenatorio fundado en la amplia y bastante prueba de cargo, con sujeción a los principios de oralidad, publicidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas, propios del juicio oral.

   En concreto, la prueba de cargo, apreciada como bastante en sentencia, consistió en:

   - La declaración en el juicio oral de los agentes intervinientes números NUM000 , NUM001 , NUM002 quienes declararon que establecieron un dispositivo de vigilancia en la zona de los hechos.

   En concreto, respecto de la transacción de fecha 23 de enero de 2015, el agente NUM000 , quien actuó como "observador", declaró que, a una distancia de "no más de 4 ó 5 metros, vio al comprador llegar a la zona objeto de vigilancia y llamar por teléfono". Afirma que al poco tiempo llegó el acusado y le entregó un envoltorio a cambio de un billete de 10 euros.

   Asimismo afirmó que, al abandonar el comprador el lugar de los hechos, le siguió, sin perderle de vista, hasta que fue interceptado por los agentes NUM001 y NUM002 y le intervinieron el envoltorio que fue objeto de análisis.

   En cuanto a la transacción de fecha 26 de enero de 2015, el mismo agente NUM003 , en funciones de "observador", declaró que vio al recurrente salir de su domicilio y reunirse con dos compradores. Afirma que no vio la transacción por no tener visión directa, pero sostiene que, observado el contacto de los compradores con el recurrente, vio a este darse la vuelta con billetes en las manos y contarlos.

   Por su parte, los agentes NUM001 y NUM002 declararon que, los compradores se tragaron los "los envoltorios" e intentaron huir del lugar cuando se percataron de la presencia policial. Afirmaron que, no obstante, pudieron filiarles.

   En último lugar, en relación con la venta de fecha 30 de enero de 2015, el agente "observador" número NUM003 , declaró que la compradora llegó al domicilio del recurrente en coche, se apeó del mismo y llamó al telefonillo de la referida vivienda. Afirmó que la escuchó decir " Marco Antonio ", que, a continuación entró en la vivienda y que, "al poco tiempo", la vio bajar e irse en el coche.

   Los agentes NUM004 y NUM002 , declararon que siguieron al coche desde que abandonó la referida vivienda, lo interceptaron e intervinieron a la compradora la sustancia posteriormente analizada.

   El recurrente cuestiona, esencialmente, la valoración dada por el Tribunal tanto a las declaraciones de los agentes intervinientes, pues sostiene que de las mismas no es posible inferir las transacciones de sustancia estupefaciente, como a los documentos de análisis de las sustancias intervenidas, pues afirma que demuestran que las sustancias carecen de efecto nocivo para la salud de las personas (principio de "insignificancia").

   Respecto de las declaraciones de los agentes intervinientes, de acuerdo con el artículo 717 LECrim , tendrán el valor de declaraciones testificales apreciables, como tales, según las reglas del criterio racional. Así tiene declarado esta Sala que las declaraciones testificales en el plenario de los agentes de la Policía sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales del acto, constituyen prueba de cargo, apta y suficiente, para enervar la presunción de inocencia.

   Las mismas son prueba de cargo bastante ya que, con carácter general, hemos dicho que la credibilidad de los testigos y la aplicación del contenido detallado de su testimonio, que queda fuera, salvo supuestos excepcionales, de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación, dada la naturaleza de este recurso y la imposibilidad de que el Tribunal que lo resuelve disponga de las ventajas y garantías que proporcionan, en la valoración probatoria, la inmediación y la contradicción (STSS 1262/2006, de 28 de diciembre y STS 33/2016, de 19 de enero , entre otras).

   En cuanto a la pretendida "insignificancia" de las sustancias intervenidas y analizadas nos remitimos a lo expuesto al dar respuesta al motivo precedente.

   En definitiva, el Tribunal de instancia, valoró la prueba en su conjunto, justificó la inferencia que le llevó a declarar probados los hechos objeto de acusación en atención a la entidad y suficiencia de la prueba de cargo, (en particular las declaraciones de los agentes intervinientes y los documentos de análisis de las sustancias intervenidas) y expuso los razonamientos a través de los cuales alcanzó su convicción condenatoria, de forma lógica, racional y con sujeción a las máximas de experiencia.

   En este sentido se ha señalado reiteradamente ( STS de 28-12-2006, núm. 1262/2006 ), que el recurso de casación no es un remedio valorativo de la prueba practicada en el juicio oral, conforme a los principios que rigen el acto procesal (oralidad, publicidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas) sino que cuando se alega, como es el caso, la vulneración de la presunción de inocencia, el Tribunal casacional únicamente debe verificar los controles anteriores, pero no puede efectuar una nueva valoración de la prueba al faltarle el fundamental requisito de la inmediación procesal, pieza clave del sistema valorativo, que supone la apreciación de la prueba de carácter personal que se desarrolla en el plenario. Únicamente el vacío probatorio, o la falta de racionalidad en dicho proceso valorativo, pueden tanto que la cuestión de la credibilidad de los testigos y la aplicación del contenido detallado de su testimonio queda fuera, salvo supuestos excepcionales, de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación, dada la naturaleza de este recurso y la imposibilidad de que el Tribunal que lo resuelve disponga de las ventajas y garantías que proporcionan en la valoración probatoria la inmediación y la contradicción ( STS de 28-1-2001 y STS 33/2016, de 19 de enero ).

   Por todo ello, procede la inadmisión del motivo examinado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la LEcrim .

No obstante lo expuesto y a pesar de que no ha sido alegado por el recurrente, existe en la sentencia un error material subsanable al imponer a Marco Antonio la pena de 5 años de prisión y multa de 70 euros que llevará aparejada una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la misma de 30 días, en aplicación del artículo 53.2 CP . Sin embrago, hemos de tener en cuenta la interpretación que esta sala ha dado al límite previsto en el artículo 53.3 CP , en su Acuerdo de Pleno No Jurisdiccional de 1 de marzo de 2005, que señala que "la responsabilidad subsidiaria de la pena de multa debe sumarse a la pena privativa de libertad a efectos del límite de art. 53.3 CP " (acuerdo aplicado, entre otras, en SSTS de 22 de mayo de 2008 ; 64/2010 de 9 de febrero ; y 33/2014 , de 30 de enero).

Por tanto, no resulta procedente imponer los 30 días de responsabilidad personal por impago de la multa; defecto que debe ser subsanado, en su caso, por la Sala de procedencia.

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente: