ATS 1056/2016, 2 de Junio de 2016
| Ponente | MANUEL MARCHENA GOMEZ |
| ECLI | ES:TS:2016:6301A |
| Número de Recurso | 492/2016 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 1056/2016 |
| Fecha de Resolución | 2 de Junio de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a dos de Junio de dos mil dieciséis.
Por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria (Sección Primera), en el Rollo de Sala 13/2015 derivado del Procedimiento Abreviado 3445/2012 procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Telde, se dictó sentencia, con fecha 1 de diciembre de 2015 , en la que se condenó a Olga , Arturo y Baldomero como autores criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 3 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 52 euros con 1 día de responsabilidad personal por impago.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Olga , Arturo y Baldomero mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dña. Laura Albarrán Gil, articulado en los dos motivos siguientes: infracción de ley e infracción de precepto constitucional.
En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.
En el primer motivo del recurso, se invoca infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECRIM .
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Según los recurrentes, los hechos serían atípicos porque no consta en el análisis pericial el porcentaje de riqueza de la sustancia incautada. Además alegan la concurrencia del tipo atenuado del art. 368.2 del CP y la atenuante de drogadicción para el recurrente Arturo .
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La determinación del porcentaje de principio activo de las drogas objeto de tráfico no necesita de modo imprescindible ser acreditado por prueba pericial analítica, pudiendo serlo a través de un juicio de inferencia basado en la valoración de elementos indiciarios especialmente sólidos, como ocurre cuando la cantidad de droga excluya toda probabilidad racional de que la cantidad de principio activo sea inferior a lo establecido por esta Sala como dosis mínimas psicoactivas. Así en SSTS. 380/2009 de 16.4 , 23.12.2008 , 30.6.2005 , 10.7.2002 , se señala que la ausencia de analítica sobre el porcentaje activo de la droga ocupada no impide que a la vista de la cantidad de droga ocupada y otros datos se puede inferior razonadamente que se sobrepasó los limites del principio de insignificancia ( SSTS. 280/2007 de 27.3 , 687/2007 de 17.7 ).
Con la STS 724/2014 de 13 de Noviembre que resume la jurisprudencia de esta Sala en relación a la aplicación del tipo privilegiado en materia de drogas, puede señalarse las siguientes notas:1º) El nuevo párrafo segundo del art. 368 del C.P constituye un subtipo atenuado en el que la decisión sobre su aplicación tiene carácter reglado y, en consecuencia, es susceptible de impugnación casacional; 2º) Concurre la escasa entidad objetiva -escasa antijuridicidad- cuando se trata de la venta aislada de alguna o algunas papelinas, con una cantidad reducida de substancia tóxica, en supuestos considerados como "el último escalón del tráfico" ;3º) La regulación del art. 368.2 C.P no excluye los casos en que el hecho que se atribuye específicamente al acusado consiste en una participación de muy escasa entidad, en una actividad de tráfico más amplia realizada por un tercero, aun cuando a esta última actividad no le sea aplicable la calificación de escasa entidad; 4º) Las circunstancias personales del culpable -menor culpabilidad- se refieren a situaciones, datos o elementos que configuran su entorno social e individual, sus antecedentes, su condición o no de toxicómano, su edad, su grado de formación, su madurez psicológica, su entorno familiar, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social; 5º) Cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del subtipo atenuado no está condicionada a la concurrencia expresa de circunstancias personales favorables del culpable, bastando en estos supuestos con que no conste circunstancia alguna desfavorable; 6º) La agravante de reincidencia no constituye un obstáculo insalvable para la aplicación del subtipo atenuado, en supuestos en que nos encontremos ante una conducta próxima al límite mínimo de la penalidad, desde el punto de vista objetivo, para evitar que produzca un doble efecto en perjuicio del imputado, exacerbando la pena como agravante y bloqueando la aplicación del subtipo; 7º) Cuando, además de la condena que determina la aplicación de la reincidencia, concurren otras condenas por la misma actividad delictiva de tráfico de estupefacientes, la acusada peligrosidad del culpable desde la perspectiva de la tutela del bien jurídico protegido por los delitos contra la salud pública, con una dedicación prolongada a dicha actividad, no justifica la aplicación del subtipo desde la perspectiva del sentido y finalidad de la norma.
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En el caso que nos ocupa, ha quedado acreditado lo siguiente: los acusados Olga , Arturo y Baldomero , puestos de común acuerdo en la acción y el resultado, venían dedicándose a distribuir entre terceras personas sustancias estupefacientes, lo que hacían en la localidad de Telde, a cambio de dinero. De este modo, Arturo , encontrándose en las inmediaciones de su domicilio sito en la CALLE000 , aparcamiento NUM000 , bloque NUM001 , puerta NUM002 del BARRIO000 de la localidad de Telde, se aproximó a D. Felicisimo , con el cual había contactado previamente por teléfono, y que lo esperaba en su vehículo marca Opel, le hizo entrega de una dosis de heroína, concretamente 0,71 gramos cuyo grado de pureza se desconoce, a cambio de cierta cantidad de dinero. Posteriormente, sobre las 11.20 horas del mismo día 12 de julio de 2012 el acusado Arturo , encontrándose también en las inmediaciones de su domicilio, contactó con Guillermo , a quien entregó 0,03 gramos de cocaína y 0,09 gramos de heroína a cambio de cierta cantidad de dinero. Sobre las 11.45 horas del mismo día 12 de julio de 2012 la acusada Olga , encontrándose en las inmediaciones de su domicilio sito en la CALLE000 , apartamento NUM000 , bloque NUM001 , puerta NUM002 del BARRIO000 de la localidad de Telde, contactó con José , a quien entregó 0,09 gramos de heroína, a cambio de cierta cantidad de dinero. En idéntico modo de proceder, sobre las 10.45 horas del día 9 de agosto de 2012 el acusado Arturo , encontrándose en las inmediaciones de su domicilio, contactó con Marcos , a quien entregó 0,03 gramos de cocaína a cambio de cierta cantidad de dinero. Y luego, sobre las 12.00 horas del mismo día, el citado acusado Arturo , encontrándose también en las inmediaciones de su domicilio, contactó con Ovidio , a quien entregó 0,03 gramos de cocaína a cambio de cierta cantidad de dinero.
En todos los casos expuestos, la sustancia entregada a cambio de dinero fue intervenida a los compradores, sin que por tanto llegare a ser consumida por éstos. Efectuada entrada y registro el día 16 de agosto de 2012 en el domicilio que compartían los tres acusados, madre e hijos, sito en la CALLE000 , del BARRIO000 de la localidad de Telde, se encontró en el dormitorio de Baldomero , 0,39 gramos de heroína distribuida en cinco envoltorios, con una riqueza media del 8'3%, que aquél guardaba para entregarlos a su hermano Arturo cada vez que éste la precisare para atender alguna venta. Y en el dormitorio de Olga se hallaron 2.720 euros fraccionados en billetes, dinero procedente de la actividad de venta de sustancias estupefacientes.
En relación a la falta de tipicidad de los hechos, por no aparecer el porcentaje de riqueza en el informe pericial, de los hechos probados se deduce que los recurrentes realizaban intercambios de forma habitual y siempre en las inmediaciones de su domicilio.
Por tanto, aparece claramente establecida la dedicación habitual, espaciada, persistente y continuada en el tiempo de distribución de dosis de sustancia estupefaciente por lo que el verbo tipo, que no es otro que la dedicación no esporádica, ocasional o funcional al tráfico, sino una conducta persistente, que la sentencia da por probada, convierte su actuación en un dato que permite concluir que la conducta de los acusados pueden incardinarse en el artículo 368 del Código Penal ( STS 633/2005, de 17 de mayo ). Ello con independencia de que no conste el grado de riqueza de los intercambios de sustancia. Ya que son habituales y suponen una persistencia que lleva a la Sala a concluir de forma acertada que la sustancia en su conjunto, excede de mínimo psicoactivo que para la heroína se establece jurisprudencialmente en 0'066 gramos, y para la cocaína en 50 miligramos.
En relación con lo anterior, tampoco puede concurrir el tipo atenuado del art. 368.2 del CP . Se trata de una actividad concertada entre los tres recurrentes que utilizan su propio domicilio para realizar intercambios de sustancia estupefaciente por dinero con varios toxicómanos y en dos momentos distintos en dos meses distintos en que se instala un dispositivo policial para realizar vigilancias. Ello indica que dicha actividad se realiza de una forma habitual y no puntual. Por otro lado, en relación a las circunstancias personales de cada recurrente, dos de ellos niegan que sean consumidores y en relación al tercero, a Arturo , únicamente ha quedado constatado que es consumidor de diversas sustancias, pero no queda acreditado que los intercambios realizados por él, fueran para costearse el consumo.
Finalmente, en relación con la solicitud por este mismo recurrente de la atenuante de drogadicción, la Sala de instancia en el Fundamento de Derecho Octavo, llega a la conclusión de que no concurre dicha atenuante. Consta el informe médico de este recurrente en los folios 218 y 219 de las actuaciones, donde únicamente aparece reflejado que el mismo es consumidor de cannabis, cocaína y opiáceos, pero no presenta deterioro cognitivo como consecuencia de este consumo. La STS. de 28.5.2000 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible. Y concretamente esta situación no consta en el caso que nos ocupa. Por tanto, no concurre dicha atenuante para el recurrente Arturo .
Procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885, nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
.En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del art. 852 LECrim ., y 5.4 LOPJ , se invoca la infracción de precepto constitucional, del art 24 de la CE .
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Sostienen los recurrentes que no hay prueba de cargo suficiente para acreditar los hechos que se les imputan. Lo único que debe considerarse probado, es que el recurrente Arturo mantuvo un contacto con otras personas toxicómanas pero en ningún caso se realizó intercambio alguno por parte de los recurrentes.
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Esta Sala ha declarado (STS 175/2000, de 7 de febrero , por todas), que se vulnera el derecho fundamental a la presunción de inocencia cuando se condena sin pruebas, o éstas son insuficientes, o éstas no son susceptibles de valoración, por su ilicitud o su irregularidad en la presunción y practica. También cuando la motivación de la convicción que el Tribunal expresa en la sentencia es irracional o no se ajusta a las reglas la experiencia o de la lógica. Consecuentemente, el ámbito sobre el que se ejerce el control se contrae a comprobar que, ante el Tribunal de instancia, se practicó la precisa actividad probatoria; que esta sea susceptibles de ser valorada en condiciones de regularidad concurriendo los requisitos de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción efectiva; que tenga el sentido preciso de cargo; que permita imputar a una persona, objetiva y subjetivamente, unos hechos por los que es acusado; y que la valoración de la prueba desarrollada por el Tribunal de instancia sea racional y lógica ( STS de 5 de junio de 2002 ).
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En aplicación de la referida doctrina jurisprudencial procede analizar la racionalidad de las pruebas e indicios que llevaron a sostener la condena de los recurrentes que, la Sala de isntancia valora en el Fundamento de Derecho Primero de la sentencia. Así, considera probados los hechos expuestos en el Fundamento anterior, con base en los siguientes elementos probatorios:
-Las declaraciones de los agentes de policía que vieron los intercambios descritos e incautaron los envoltorios a cada uno de los compradores. Los agentes formaban parte de un dispositivo de vigilancia y respecto de ellos no se aprecia por el tribunal a quo, circunstancia alguna que haga dudar de su credibilidad, precisando cada uno de los intercambios presenciados y la interceptación del comprador al que nunca pierden de vista.
-El análisis pericial de las papelinas incautadas, tanto las vendidas por Arturo y Olga , como las intervenidas a Baldomero .
Pese a que los recurrentes cuestiona las declaraciones de los Agentes, en cuanto a la credibilidad de los testigos y la aplicación del contenido detallado de su testimonio, hemos afirmado que queda fuera, salvo supuestos excepcionales, de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación, dada la naturaleza de este recurso y la imposibilidad de que el Tribunal que lo resuelve disponga de las ventajas y garantías que proporcionan, en la valoración probatoria, la inmediación y la contradicción (STSS 1262/2006, de 28 de diciembre y STS 33/2016, de 19 de enero , entre otras).
Por lo que respecta a la declaración de algunos de los compradores, contrarias a las formuladas por los agentes, negando haber adquirido la droga, debemos recordar que la doctrina de esta Sala, mantenida en reiteradas resoluciones, afirma que dichas declaraciones no permiten desvirtuar la prueba practicada, sobre la base de la declaración de los agentes. Incluso se ha sostenido que en los casos en los que dicha declaración no se ha podido efectuar, no puede considerarse la existencia de un vacío probatorio que impida enervar el derecho a la presunción de inocencia del acusado.
En relación a la acusada Olga , para la Sala de instancia ha quedado acreditado que se encarga de la custodia del dinero obtenido de las transacciones, tal y como consta en la diligencia de entrada y registro, ratificada en el acto de juicio por los agentes intervinientes, guardaba en su habitación la cantidad de 2.720 euros en moneda fraccionada y procedente de la venta de sustancias. De hecho, los agentes declararon que la vieron participar en una de las transacciones de venta y así consta en los hechos probados (párrafo cuarto). Del mismo modo, el acusado Baldomero guardaba en su dormitorio, 0,39 gramos de heroína distribuida en 5 envoltorios, con una riqueza media del 8,3%. Pese a su declaración en el acto de juicio, en el sentido de que dichos envoltorios eran para el consumo de Arturo , para la Sala de instancia no ha quedado acreditado tal consumo y por tanto, llega a la conclusión, que, dada la cantidad de envoltorios y su forma de distribución, también estaban destinados al tráfico.
Procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885, nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por los recurrentes, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
