STS, 16 de Mayo de 2001

El Juzgado de Instrucción de Puebla de Trives, incoó Procedimiento Abreviado nº 1/94, contra Lucio , por delito continuado de negociaciones prohibidas a los funcionarios, prevaricación y delito contra los derechos cívicos, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Ourense, que con fecha 14 de Enero de 1999 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Se declaran probados los siguientes hechos: 1º) El acusado Lucio , de 63 años de edad al tiempo que luego se dirá, y sin antecedentes penales, desde el mes de junio de 1.987 ejerció el cargo de DIRECCION000 del Ayuntamiento de VIANA DO BOLO, y además era socio fundador y accionista de la empresa denominada "DIRECCION001 ." con 280 acciones nominativas con los números correlativos del 1.021 al 1.300, según la escritura de 29 de junio de 1.990, teniendo por objeto la citada empresa la construcción completa, reparación y conservación de edificios y obras públicas, entre otros designados estatutariamente, y a pesar de que éste ostentaba el cargo público a la vez que la condición de socio de aquella empresa, ello no le impidió que en fecha 2 de Octubre de 1.991, en sesión ordinaria celebrada por la COMISION DE GOBIERNO DEL AYUNTAMIENTO DE VIANA DO BOLO, bajo su presidencia como DIRECCION000 , se acordase por unanimidad, contratar a "DIRECCION001 .", para la obra de RECONSTRUCCIÓN DEL SALON DE ACTOS DE LA CASA CONSISTORIAL, no absteniéndose el acusado. Esta obra fue adjudicada a la empresa referida por contener la plica más ventajosa (3.975.000 pts. frente a 3.980.000 y 4.000.000 de pesetas, ofertadas por los restantes licitadores) y contaba con una ayuda económica de la XUNTA DE GALICIA por importe de CUATRO MILLONES DE PESETAS. El acusado mantuvo la condición de socio hasta la fecha de 21 de Enero de 1.992 en que se instrumentalizó con intervención de Corredor de Comercio la venta de sus acciones con la correspondiente póliza de titulación de valores.- 2º) Los suministros realizados a cargo del AYUNTAMIENTO DE VIANA DO BOLO, por el establecimiento comercial de Miguel Ángel , cuñado del acusado, fueron servidos sin que mediase entre el Ayuntamiento y el negocio, contrato de suministro ni que por la corporación se adoptasen acuerdos en pleno o en comisión, respecto de adquisiciones concretas, pues los encargados de obras y vecinos, acudían al establecimiento que por el volumen del comercio permitía hacer los suministros con espera en los pagos y con la ventaja de que su ubicación en la localidad proporcionaba el ahorro del transporte, lo que se materializó sin intervención en las ventas por parte del acusado". (sic)

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO: Se absuelve al acusado Lucio de los delitos de prevaricación y contra el ejercicio de los derechos civiles con todos los pronunciamientos favorables y declaración de oficio de las costas correspondientes a los mismos.- Se condena al acusado Lucio como autor criminalmente responsable de un delito de negociaciones prohibidas a las personas públicas, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS DE INHABILITACION ESPECIAL para empleo o cargo público y a la pena de MULTA DE CIENTO VEINTE MIL PESETAS a razón de DIEZ MIL PESETAS DIARIAS, por los doce meses de dicha pena de multa.- Se absuelve al acusado de toda responsabilidad civil por el delito, y se le imponen las costas procesales en la porción de 1/3, incluidas las de la acusación particular.- Se alzan y dejan sin efecto cuantas medidas hayan sido adoptados en este procedimiento contra el acusado.- Al notificarse esta resolución a las partes, háganse las indicaciones a que se refiere el Art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial". (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Lucio , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Por Infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2º de la LECriminal por error en la apreciación de la prueba resultante del documento de fecha 5 de Septiembre de 1990 obrante en los autos (folio 19).

Por Infracción de Ley al amparo de lo establecido en el art. 849.1º de la LECriminal por aplicación indebida de los arts. 439 y 401 de los Códigos Penales de 1995 y 1973 respectivamente en relación con los arts. 1225 y 1227 del Código Civil y 56 de la Ley de Sociedades Anónimas.

Por Infracción de Ley al amparo de lo establecido en el art. 849.1º de la LECriminal por aplicación indebida de los arts. 439 y 401 de los Códigos Penales de 1995 y 1973, respectivamente.

Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Vista, se celebró la votación el día 10 de Mayo de 2001.

La sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Ourense condenó a Lucio , a la sazón DIRECCION000 de Viana do Bolo como autor de un delito de negociaciones prohibidas a los funcionarios en sentencia dictada el día 14 de Enero de 1999.

Contra dicha sentencia se ha formalizado recurso de casación por la representación del condenado que lo vertebra a través de tres motivos.

Siguiendo el orden propuesto por el recurrente comenzaremos el estudio del recurso por el primero de los motivos, vertebrado por el nº 2 del art. 849 por error en la apreciación de la prueba basado en prueba documental.

Cita el recurrente como tal, el documento privado obrante al folio 19 de las actuaciones que estima no ha sido tenido en cuenta --indebidamente-- por el Tribunal sentenciador.

Para una mejor comprensión del motivo, recordemos que los hechos probados recogen la acción del recurrente Lucio que siendo socio fundador y accionista de la empresa de construcción "DIRECCION001 .", y como tal titular de 280 acciones nominativas y simultaneando tal condición con la de DIRECCION000 del Ayuntamiento de Viana do Bolo, bajo su presidencia se acordó por unanimidad en sesión de 2 de Octubre de 1991 por la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento, contratar a la empresa "DIRECCION001 ." para la reconstrucción del Salón de Actos de la Casa Consistorial, siendo la adjudicación efectuada por ser la oferta más beneficiosa para el Ayuntamiento.

El recurrente denuncia a través de este motivo que el Tribunal sentenciador ha hecho caso omiso del documento privado del día 5 de Septiembre de 1990 por el que el recurrente vendía sus doscientas ochenta acciones a la empresa Vencobin S.A., por lo que cuando intervino el día 2 de Octubre de 1991 en la adjudicación de la obra en favor de la Constructora DIRECCION001 , ya no tenía interés en dicha empresa.

La sentencia de instancia no silencia la existencia del documento citado, más propiamente dedica el segundo de los Fundamentos Jurídicos a justificar la decisión de no concederle el valor traslativo de dominio que le concede el recurrente al estimar que solo debe ser tenida la venta intervenida por Corredor de Comercio, la que tuvo lugar el día 21 de Enero de 1992, y por tanto con posterioridad a la intervención del recurrente en el acto tachado de antijuridicidad penal.

Un análisis de dicho documento por esta Sala de Casación, lleva a compartir la decisión final del Tribunal sentenciador en el sentido de que la venta realmente tuvo lugar el 21 de Enero de 1992. En efecto, el documento del folio 19 firmado por el recurrente como "vendedor" de sus 280 acciones y por Domingo en representación de Vencobin S.A. contiene en su cláusula precisiones tan significativas como que la adquisición por esta última entidad de las acciones se efectúa de "forma condicional", quedado aplazado no tanto el precio sino la propia fijación del precio de venta "....en más o en menos hasta la fecha de ratificación en Agente de Cambio y Bolsa, especificándose que el importe a abonar se formalizará una vez realizada su venta oficial....".

Este clausulado es claramente sugerente de un precontrato a contrato preparatorio, pero no de una venta en firme porque falta uno de los elementos esenciales como es el precio cierto --art. 1445 del Código Civil-- ni por lo tanto tampoco se está en el caso de la promesa de venta del art. 1451 del Código Civil, por faltar la fijación del precio, elemento esencial sin que no puede hablarse de acuerdo sobre la compraventa. En efecto tal documento citado no es que se aplace el pago del precio, sino que este queda pospuesto hasta la fecha de ratificación de la venta, por lo que se autocalifica tal venta de condicional.

Evidentemente los acuerdos y pactos entre las partes son lo que son, independientemente del nombre que aquellos le otorguen, y en el presente, con independencia de que su eficacia quede reducida a las partes contratantes, la falta de fijación del precio impide tener por perfeccionada la venta, aunque se reconozca en dicho documento que hasta la elevación a escritura pública "....se le autoriza (al vendedor) su desvinculación con la Sociedad....", la que supone, además, una posibilidad y no una efectiva desvinculación.

Todos estos razonamientos quedan robustecidos con el resultado del examen del contrato intervenido por Corredor de Comercio el día 21 de Enero de 1992 --folios 619 y siguientes-- cuya rúbrica "contrato de compraventa mercantil de valores mobiliarios con pago aplazado de su precio", y su clausulado responden inequívocamente a una venta que se materializa y perfecciona en ese momento, sin referencia alguna al anterior documento privado, con efectiva fijación del precio, cuyo pago, ahora sí, se aplaza.

La conclusión de todo ello, es que al tiempo de la intervención del recurrente, como DIRECCION000 de la localidad de Viana do Bolo en la adjudicación a DIRECCION001 . de las obras de reconstrucción del Salón de Plenos del Ayuntamiento, este mantenía un interés económico con la empresa adjudicataria, y por lo tanto, el pretendido error que se denuncia con el motivo en base al documento privado del folio 19 no es tal por carecer de la virtualidad que le otorga el recurrente a los fines expresados.

Procede la desestimación del motivo.

El segundo motivo, tiene su suerte unida al anterior, pues por el cauce de la Infracción de Ley del art. 849-1º, se denuncia la indebida aplicación del art. 439 del vigente Código Penal en la medida que por la estimación del anterior motivo, habría que declarar que el recurrente ya estaba totalmente desvinculado de la empresa " DIRECCION001 ." al tiempo de intervenir como DIRECCION000 en la adjudicación de obras municipales a la empresa citada.

Desestimado este planteamiento, y declarado el expreso mantenimiento de esta relación con la empresa, procede la desestimación del presente motivo.

Pasamos al estudio del tercer motivo, también por Infracción de Ley al amparo del art. 849-1º de la LECriminal por indebida aplicación del art. 439 del Código Penal, pero ahora desde el punto de vista de la falta de tipicidad penal de la conducta analizada porque estima el recurrente que la adjudicación a dicha empresa lo fue en razón --recogida en el factum--, de contener la plica más ventajosa para el Ayuntamiento, y porque en el presente caso no aparece informe alguno ni forzamiento por parte del recurrente en su condición de DIRECCION000 para derivar la adjudicación de obras a la empresa DIRECCION001 .

El motivo, exige una reflexión sobre el delito de negociaciones prohibidas a los funcionarios y las modificaciones sufridas por el tipo penal en relación al anterior Código Penal --art. 401-- y al actual --art. 439--.

Si bien es cierto que en la sentencia de esta Sala de 26 de Diciembre de 1996 se afirma que la definición del actual art. 439 es equivalente a la del antiguo art. 401, tal vez sea hora de revisar tal afirmación en la línea de lo declarado, también, por la sentencia de esta Sala nº 1826/99 de 28 de Diciembre. Según esta, son apreciables algunas diferencias de descripción de la conducta punible y de otra índole, así desde el punto de vista sistemático el delito del art. 401 del anterior Código Penal se incluía en los fraudes y exacciones ilegales, en tanto que en el vigente Código Penal pasan a integrar el capítulo relativo a negociaciones prohibidas a los funcionarios.

Sin duda de mayor calado es la distinta descripción de la acción típica estimada punible, ya que si el art. 401 se refería al funcionario público que "....se interesase en cualquier clase de contrato u operación en el que daba intervenir por razón de su cargo....", en el vigente art. 439, la acción se refiere a la autoridad o funcionario público "....que debiendo informar por razón de su cargo.... se aproveche de tal circunstancia para forzar o facilitar....". La comparación de los dos textos permite concluir en una reducción del tipo operada en el vigente Código pues si en el art. 401, la expresión "se interesase" supone una expresión más amplia y genérica de la idea de instrumentalización del cargo como medio para obtener la participación, siendo más difusa la idea de obtención de beneficio o ventaja, en el actual art. 439 los elementos que integran el tipo, partiendo del origen común de tratarse el sujeto activo de autoridad o funcionario se exige además:

1. Que dicha autoridad o funcionario deba informar en cualquier clase de asuntos por razón de su cargo, debiéndose notar que el término "informar" es más preciso y concreto que el de "interesarse".

2. Que con una clara puesta a disposición de sus intereses particulares de las ventajas que le concede su condición pública, aproveche tal circunstancia para "....forzar o facilitar cualquier forma de participación....", lo que pone de manifiesto una clara instrumentalización del cargo público, de suerte que debe existir un claro prevalimiento de su condición pública para en asunto público en el que deba informar, obtenga un interés particular.

Resulta evidente que el delito de negociaciones y actividades prohibidas a los funcionarios se integra por un incumplimiento de deberes de abstención por parte del funcionario o autoridad como materialización del deber de imparcialidad que debe exigirse tanto a la Administración como a los funcionarios que actúan en su nombre, deber de imparcialidad que tiene su consagración constitucional en el art. 103. Se está en presencia de un delito de los llamados "de infracción de deber" que evidencian singularmente --como se recoge en la STS nº 73/2001 de 19 de Enero--, la dimensión ética del sistema normativo de justicia penal, en la medida que suponen la criminalización de un deber de naturaleza extrapenal por quien tiene una determinada posición respecto de la inviolabilidad del bien jurídico. En efecto, la imparcialidad en la actuación de la Administración Pública es uno de los valores que vertebran el estado de derecho de una sociedad democrática, pues en base a ello se consolida que credibilidad entre los ciudadanos, consecuencia de ello, es la prohibición de obtener ventaja particular por parte del funcionario en asunto en el que deba de intervenir oficialmente, a esta idea responden los dos tipos penales analizados: el art. 401 del anterior Código Penal y el art. 439 del vigente texto, pero como ya se ha dicho y ahora se reitera, son apreciables diferencias importantes en relación a la descripción del tipo penal en el sentido de haberse reducido la acción típica en la versión actual ya que el sujeto activo del delito debe ser algún funcionario público o autoridad que en negocio público concreto deba intervenir en la forma de emitir un dictamen, es decir, deba asesorar, en tanto que en el tipo del art. 401 del actual Código Penal bastaba que se "interesase", ya su intervención fuera de asesoramiento o ejecutiva, lo que permite concluir que quedan actualmente extramuros del tipo las autoridades que decidan en un asunto, aunque tengan interés particular en el, conclusión sorprendente pero que es la que se deriva del tipo y que debe ser aceptado en virtud del principio de legalidad y de la prohibición de su interpretación extensiva.

En este sentido, las sentencias de esta Sala de 1586/2000 de 17 de Octubre, 1823/2000 de 27 de Noviembre, así como la 127/2001 de 5 de Febrero acordaron la absolución de tres Alcaldes precisamente por no aparecer descrita en la acción la obligación que tenían de informar, cuestionando que, precisamente por ello, el DIRECCION000 pueda ser sujeto activo de este delito en cuanto que sus funciones son ejecutivas y no de asesoramiento. Sin duda puede ser llamativa esta reducción querida por el Legislativo.

Desde estas reflexiones, debemos analizar la acción descrita en los hechos probados, la que resulta intangible para esta Sala dado el cauce casacional del motivo que se estudia.

El factum recoge la acción del recurrente, DIRECCION000 de la Localidad de Viana do Bolo, que junto con los miembros de la Comisión de Gobierno Municipal, acordó por unanimidad la adjudicación de la obra de reconstrucción del Salón de Actos de la Casa Consistorial a la empresa "DIRECCION001 .", empresa en la que el recurrente tenía 280 acciones nominativas --números 1021 a 1300--. Ni en los hechos probados resumidamente expuestos, ni en la fundamentación aparecen datos que permitan afirmar que para la adjudicación hubiese mediado previo informe del recurrente y que a través de éste se hubiera enderezado en adecuado nexo de causalidad, la adjudicación de las obras a la empresa citada. Más aún, en el propio factum se reconoce que la adjudicación fue debida a contener la plica más ventajosa económicamente por el Ayuntamiento.

Como se afirma en las sentencias de esta Sala nº 1586/2000 de 17 de Octubre y 1823/2000 ya citadas, sí se constata una falta de ética pública en el recurrente que debió abstenerse de intervenir en esa operación, pero esta falta de ética solo resulta relevante desde la perspectiva penal en la medida que pueda ser subsumida en la descripción legal del tipo, que contiene la criminalización de aquel deber, sin que en virtud del principio de legalidad pueda ser ampliado analógicamente a conductas no descritas. Dicho de otra manera, la ilicitud estimada como penal debe quedar delimitada por la tipicidad, dejando extramuros de ella otras conductas que el Poder Legislativo no estimó --por las razones que fuesen-- que debían integrar el tipo penal, y esta situación es cabalmente la ahora analizada.

En efecto en el presente caso está ausente la nota del informe que exige el tipo, así como la idea de forzamiento o facilitación para obtener ventaja particular de la instrumentalización del cargo público, siendo consecuencia de ello la absolución del recurrente con estimación del recurso.

El motivo debe ser estimado.

La admisión de uno de los motivos con estimación del recurso supone la declaración de oficio de las costas causadas según el art. 901 LECriminal.

III.