Naturaleza jurídica del delito de dopaje en el deporte
| Autor | Lorenzo Morillas Cueva |
| Páginas | 161-185 |
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Situado el bien jurídico protegido corresponde ahora concretar la naturaleza de esta figura delictiva en atención fundamentalmente a su carácter con relación precisamente a dicho bien.
Es frecuente en la doctrina científica, y en clave de la propia naturaleza jurídica de los diferentes delitos, como consecuencia, a su vez, de aquél y de las diversas maneras de regulación legislativa, diferenciar entre delitos de lesión y delitos de peligro. Los primeros reclaman para su consumación una real conculcación del bien jurídico que se pretende proteger; mientras que los segundos suponen únicamente un riesgo de lesión para él.
Estos últimos se subdividen, inicialmente, en delitos de peligro concreto y delitos de peligro abstracto. En aquellos el peligro forma parte del tipo, siendo necesario, en cada caso, la demostración de la efectiva puesta en peligro del bien protegido1; en ellos, el peligro no
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pertenece a las características del tipo, únicamente existe una presunción de que la situación es peligrosa por sí misma sin que sea preciso concretarlo en el caso específico; reclaman una abstracción por parte del legislador que incrimina las conductas no por su peligrosidad definida para el caso individualizado sino por la valoración generalmente estadística que demuestra que en la mayoría de las ocasiones en que esa conducta se ha producido ha resultado ser peligrosa. En todo caso, como apunta MIR PUIG, aunque es preciso reconocer que tampoco es fácil el desarrollo práctico de la propuesta, el punto básico entre ambas formas de peligro es la peligrosidad y la proximidad de esta con el bien jurídico protegido. Así en los delitos de peligro concreto el propio tipo requiere como resultado de la acción la proximidad de una específica lesión -"que la acción haya estado a punto de causar una lesión a un bien jurídico determinado"-; en los delitos de peligro abstracto no se exige tal resultado de proximidad de una lesión concreta a un susodicho bien jurídico sino que basta con la peligrosidad de la conducta, que se muestra como inherente a la acción, excepto que en el supuesto específico quede excluida de antemano2.
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La utilización, cada vez más frecuente sobre todo en determinadas infracciones delictivas, por parte del legislador de los delitos de peligro no ha dejado de ser polémica, como se verá en el caso concreto del artículo 362 quinquies, en la doctrina, cuyas opiniones van desde los que estiman su presencia como una auténtica necesidad de defensa de la sociedad de riesgo y aluden a que dicha cuestión se ha convertido en el hijo predilecto del creador de la norma hasta los que impugnan su presencia en los textos punitivos.
Foco de especial interés son los delitos de peligro abstracto a los que se les niega por parte de un amplio núcleo doctrinal, a pesar de la tendencias de otro sector de autores en legitimarlos y de la cada vez más clara tendencia de las diferentes legislaciones a incluirlos en sus Textos punitivos, su configuración técnica alegando que el tipo de injusto no admite más que delitos de peligro concreto, o se les presenta como incompatibles con el principio de legalidad, o se muestran sus dificultades con la culpabilidad. Sin embargo, como es lógico, son bastantes también las concepciones que fundamentan esta modalidad de delitos de peligro; para algunos la finalidad básica de dichas infracciones es la protección "adelantada" de la vida o de la integridad de las personas puesta en peligro abstractamente aunque ello no se describa expresamente en el tipo; para otros, KINDHAUSERpor ejemplo, no es tanto la protección de bienes jurídicos sino el asegurar la "seguridad", entendida como "estado jurídicamente garantizado que está previamente cuidado de modo suficiente"3.
Semejante situación práctica y teórica, de cierto confusionismo -parte de verdad lleva ROXIN cuando afirma que el número de delitos con estas características aumenta cada vez más en las legislaciones modernas, pero su investigación sigue estando en los inicios-, ha propiciado esfuerzos para atenuar la incidencia de los delitos de peligro abstracto creando una serie de figuras afines que pretenden situarse en una posición más intermedia entre los actuales delitos de peligro abstracto y los de peligro concreto.
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Ello ha dado lugar en forma de propuestas de corrección de algunos de los defectos que presentan ambas modalidades, sobre todo las referidas a los delitos de peligro abstracto; otras hipótesis que sobre el soporte amplio pero no especialmente determinante en sus respuestas de peligrosidad y aproximación al bien jurídico, como vías intermedias entre las dos, pero que tampoco consiguen un asentamiento definitivo de clarificación conceptual y cuyas diferencias esenciales son mínimas. Así, por ejemplo: delitos de aptitud -patrocinados en esencia por FRISCH, que intenta sustituir los delitos de peligro abstracto por esta nueva configuración que se determina en la específica actitud ex ante de la conducta para fijar los resultados a evitar4-, delitos de peligro abstracto-concreto -propuestos inicialmente por SCHRÓDER, asimismo llamados delitos de aptitud abstracta, que plantea la exigencia de ciertos elementos de puesta en peligro no descritos expresamente en la norma penal pero que han de ser determinados mediante valoración judicial lo que no altera, aunque matiza, el carácter de delitos de peligro abstracto, pues elude el requerimiento de un resultado de peligro concreto5-, delitos de peligro hipotético -desarrollados fun-damentalmetne en España por TORÍO, para el que tal delito requiere una acción que por sus propiedades materiales sea susceptible de ser considerada según un juicio de pronóstico como peligrosa para el objeto de protección; el juez debe, además, de verificar si en la situación concreta ha sido posible un contacto entre acción y bien jurídico, en cuya virtud hubiera podido producirse un peligro efectivo para éste; plantea, pues, la hipótesis de si la acción comprobadamente peligrosa hubiera podido determinar un resultado peligroso. En definitiva, para el autor en cita, en los delitos de peligro hipotético es imprescindible
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acreditar la peligrosidad de la acción -desvalor real de la acción- y la posibilidad del resultado peligroso -desvalor potencial del resultado-como exigencias del tipo6.
Estas iniciativas han tenido cierto eco en la doctrina y en la jurisprudencia. Así lo reconoce la citada SJP n° 21 Madrid 144/2013 al mostrarse en términos generales propicia a la última de las opciones presentadas cuando reconoce que la tercera de las categoría permite relativizar la absoluta división entre peligro concreto y abstracto que, "tal como se ha demostrado en la práctica forense, ha resultado en exceso rígida y acaso más bien artificial o incluso artificiosa", al estimar que no todos los tipos penales de peligro se ubican nítidamente en uno de los límites de este intervalo, sino que se sitúan en uno u otro punto del segmento en función del efectivo grado de actualización de su potencial carga lesiva. "De ahí, precisamente, que la doctrina se haya visto obligada a introducir, y la jurisprudencia lo haya acogido, un tertium genus, el ya mencionado de los delitos de 'peligro potencial o hipotético', que se sitúan en ese segmento intermedio entre ambas conductas".
Sobre tal diferenciación conceptual mi posición inicial al respecto es que en el artículo 362 quinquies objeto de este estudio se está ante un delito de peligro concreto al exigirse de manera específica para su realización una puesta en peligro para la vida o la salud de los deportistas citados como sujetos pasivos del mismo, aunque, a diferencia de cómo sucede en otras tipologías en las que expresamente se habla de peligro concreto -verbigracia, artículo 380 sobre conducción con temeridad manifiesta en el que se requiere "un concreto peligro para la vida o la integridad de las personas"- en él no se utiliza la nomenclatura de concreto. Por ello y por otras circunstancias que pasaré a analizar más adelante semejante aseveración no está libre de dudas y de requerimientos interpretativos fundamentalmente sobre la difícil especificación del bien jurídico que realmente se intenta proteger y
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acerca de la compleja ubicación sistemática que el legislador ha elegido para esta tipología, a caballo entre los delitos relacionados con el consumo adulterado de alimentos y medicamentes y los referentes al tráfico de drogas, como ya ha sido visto con anterioridad7.
En primer lugar, su alcance dentro del propio tipo construido sobre parámetros de no fácil congruencia con la exigencia de dicho peligro concreto. Por un lado, porque se encuentra situado, discutiblemente encuadrado, dentro de los delitos contra la salud pública: por otro, porque se requiere un riesgo no para ésta sino para la vida y la salud del deportista, parece que planteado con carácter individual frente a la idea colectiva de la salud pública y de diferenciada redacción en atención a otros delitos con los que comparte Capítulo, lo que viene a entorpecer una pacifica interpretación al respecto. Ciertamente este es uno de los problemas de mayor intensidad para la concreción de la naturaleza jurídica de dicha infracción penal y de su conexión con las otras figuras afines, lo que motiva asimismo una especial dificultad para la definición del bien jurídico protegido. Aunque en este libro se ha optado por situarlo en la "integridad deportiva" (como un bien jurídico de naturaleza colectiva que engloba y abarca todos los valores sociales que parcialmente se ven afectados por la actividad deportiva adulterada por el deporte), más como objetivo de lege...
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