Sujetos y objeto material del artículo 362 quinquies
| Autor | Eva Mª Domínguez Izquierdo |
| Páginas | 187-251 |
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El ejercicio de la actividad deportiva supone una puesta a prueba de la capacidad física -aunque también psíquica- de la persona, que se ve notablemente exacerbada en el caso de que se trate de su práctica a nivel de competición y máxime en los deportes de alto rendimiento. Ello determina que su desempeño lleve consigo un especial seguimiento de la salud del deportista para evitar problemas derivados del sometimiento del cuerpo a un esfuerzo y una actividad por encima de los niveles normales. La medicina, la farmacología y la ciencia en su conjunto se muestran, en principio, al servicio de esa necesidad de protección a nivel general y específico del deportista, siempre sin extralimitarse en esa función de mantener y recuperar su salud,incluso cuando ello se haga con la legítima intención de hacer su práctica deportiva más eficaz. Sin embargo, cuando mediante esta fórmula se
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le sitúa en una posición de ventaja respecto a sus contrincantes conseguida artificialmente, la actividad deja de convertirse en lícita desde el punto de vista de los principios éticos que presiden el deporte, se socava la credibilidad del espectáculo y, eventualmente, la salud del deportista. Ello no ha de significar, necesariamente, que dicha actuación merezca, en todo caso, un reproche penal específico.
Las noticias relativas a casos especialmente sonados de dopajes en competiciones de especial trascendencia mediática1 plantea el debate inicial acerca de cuál debe ser el modelo más idóneo para perseguir y acabar con estas prácticas, y más concretamente, si la represión debe llevarse a cabo desde las instancias del Derecho deportivo a través de sus sistema sancionador, o utilizando el instrumento punitivo tal y como ocurre en ordenamientos de nuestro entorno, con especial rotundidad en caso italiano o el francés. Ello, como es lógico, depende de la existencia o no de un bien jurídico digno de protección penal, esto es, si el dopaje, y concebido éste en qué términos, supone una conducta gravemente nociva para la sociedad por atentar gravemente contra un valor importante para la convivencia, si, en suma, el auxilio que pueda proporcionar el Derecho penal respeta el principio de lesividad.
La certeza más o menos clara de la existencia de este fenómeno cada vez más sofisticado en sus formas -más en unos deportes que en otros- ha llevado a que tanto los Estados como los Organismos Internacionales que regulan las competiciones deportivas a través de instrumentos que posteriormente son ratificados por aquellos, hayan
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tomado nota del asunto, intentando atajar estas prácticas mediante una profusa legislación que comporta en muchos casos importantes sanciones tanto deportivas como pecuniarias2, pues se tiene presente que la causa principal del incremento de los casos de dopaje tiene su origen en el hecho de que el deporte se mide cada vez más en términos económicos.
En nuestro país, hasta la LO 7/2006, de 21 de noviembre, de Protección de la Salud y de Lucha contra el Dopaje en el Deporte (LOPSLDD)3, no existía en el Código penal ningún precepto que castigase específicamente el hecho de proporcionar sustancias o métodos dopantes a los deportistas, si bien algunas conductas de esta índole especialmente graves podían llegar a tener relevancia penal bien a través de distintos tipos relativos a los delitos contra la salud pública, bien a través de las correspondientes figuras relativas a la protección de la integridad o la vida, esto es, lesiones u homicidio, en sus modalidades dolosas o imprudentes4. Salvando tales situaciones, hasta dicho momento, las conductas directamente relacionadas con el dopaje en el deporte eran sancionadas exclusivamente
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a través del Derecho administrativo en su vertiente disciplinaria. Con la introducción de un nuevo precepto en el Texto punitivo -en su origen el art. 361 bis y tras la Reforma operada por LO 1/2015, de 30 de marzo, el art. 362 quinquies- el legislador optaba por criminalizar ciertas conductas relativas al dopaje, pero sin poner el acento en el dopaje en sí, en la acción del deportista, sino en quienes inducen, cooperan, favorecen o realizan por sí la conducta dopante respecto de un tercero. De este modo, dado que por decisión del legislador el dopaje autógeno y la prestación del consentimiento resultan impunes, tales conductas participativas se elevan a categoría de autoría valorándose de forma autónoma, ya que de no ser así, y por el principio de accesoriedad de la participación, tales actuaciones serían atípicas. El tratamiento ofrecido, por tanto, criminaliza al entorno más próximo al deportista desechando la opción acogida en otros ordenamientos que contemplan la posibilidad de su punición. Esta decisión político-criminal conlleva que se mantenga la figura del deportista en la esfera represiva de la disciplina deportiva, con las matizacio-nes que se harán constar5.
No obstante, la introducción de este precepto no estuvo, desde su incorporación, exenta de grandes dosis de crítica doctrinal6 esencial-
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mente dirigidas a la necesidad de respetar la naturaleza de última ratio del Derecho penal como respuesta que debe suponer únicamentea los ataques más intolerables contra los bienes jurídicos más fundamentales, y, en tal sentido, considerando excesiva la creación de este delito de peligro por cuanto ya existía una amplia protección de los bienes jurídicos que pueden verse afectados en una conducta de dopaje a través de multitud de tipos penales y por cuanto la regulación venía a alinearse con un Derecho penal expansivo7 que extiende su campo de actuación a través de la creación de nuevos bienes jurídicos, la ampliación de los espacios de riesgos jurídico-penalmente relevantes y la flexibilización de las reglas de imputación8, todo lo cual redunda en una relajación de las garantías penales. Lo anterior hace que surjan no pocos problemas intrasistémicos, sobre todo en lo que se refiere a la materia concursal cuya solución dependerá, como es lógico, en primer término, de la de-
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terminación del bien jurídico protegido, si se estima o no como objeto de tutela directa y exclusivamente la salud pública si bien ligada al aspecto deportivo, o si, por el contrario, se parte de un objeto de protección diferente y situado en el deporte mismo y los principios que lo rigen9. Más allá de esta problemática de concurrencia de normas, resultan notorias otras incoherencias valorativas fruto de una redacción poco acertada y una ubicación sistemática cuestionable que no han sido subsanadas en Reformas posteriores y que terminan por determinar que nos encontremos con una norma penal escasamente respetuosa con alguno de los principios limitadores del ius puniendi de un Estado social y democrático de Derecho y que presenta multitud de problemas dogmáticos10. Por lo demás, esta opción criminalizadora11 implica un paso hacia delante ciertamente comprometedor12 y plantea serias dudas en cuanto a fórmula de disuasión de tales conductas relacionadas con el dopaje
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prescindiendo de un análisis más profundo de su etiología y de otras formulas de prevención primaria13. Sin embargo, el consenso internacional a favor de la respuesta punitiva, el acuerdo entre las instancias deportivas y de gobierno hacían muy difícil que nuestro legislador no sucumbiera a adherirse a esta tendencia, so pena de mostrarse laxo o, incluso, permisivo con tales prácticas. No obstante, esta inercia legislativa ha originado un planteamiento de la cuestión técnica y dogmáticamente mal definido desde sus bases, esto es, el objeto de protección y el alcance de la incriminación.
Las reflexiones que se siguen están centradas en dos aspectos fundamentales de la descripción típica: los sujetos del delito y el objeto material. Esta tarea requiere como cuestión de orden una referencia sucinta a cuestiones previas como las relativas al objeto de protección de esta figura delictiva y el propio concepto de dopaje a efectos penales.
En principio, los valores que puedan encontrarse detrás de tales prácticas de dopaje y que sean dignos de atención se han circunscrito normativamente, tanto a nivel interno como comparado, básicamente bien al aspecto deportivo o bien a la salud, por los riesgos que para ésta pueda comportar la administración de ciertas sustancias o métodos. Por lo que se refiere a lo circundante al deporte, suele ponerse el acento en cuestiones como la pureza de la competición, la igualdad entre deportistas, el juego limpio, la ausencia de fraude, etc. destacándose, en definitiva, el componente puramente ético de esta actividad reglada, normalmente para concluir que son intereses que no alcanzan trascendencia social suficiente como para merecer tutela penal14. Por otra parte, se advierte su clara conexión con la salud, en
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su vertiente individual o colectiva, o bien con esta última como...
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