El dopaje deportivo en el ordenamiento jurídico español

AutorIgnacio F. Benítez Ortúzar
Páginas15-56

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I Cuestiones previas

Con la aprobación de la Ley Orgánica 7/2006, de 21 de noviembre, de protección de la salud y lucha contra el dopaje en el deporte, irrumpía por primera vez en el Estado español, de forma directa y sin ambages, la norma penal en la erradicación de determinadas conductas realizadas en el ámbito deportivo tendentes a mejorar la prestación del deportista, dando lugar a resultados distintos a los que atendiendo al espíritu olímpico se hubieran obtenido.

En primer lugar, debe aplaudirse el loable interés mostrado por el legislador español en la completa erradicación del dopaje en el deporte, asumiendo para ello incluso el último instrumento de control social del que dispone cualquier sociedad minimamente organizada: el Derecho penal. No obstante, tras esta premisa de carácter positivo, sin duda alguna, debe hacerse un serio análisis jurídico penal en profundidad que permita, en última instancia, la aplicabilidad de los tipos penales. En caso contrario, una política legislativa "ad hoc", redactada para el caso concreto que ha irrumpido en los medios de comunicación patrios o extranjeros relacionadas con deportistas españoles,

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puede dar lugar a una doble perversión: la pretensión de abarcar todo tipo de conductas relativas al tema que se pretende abordar, obviando los límites a los que se ve sometido el sistema punitivo en un Estado Democrático de Derecho y, con ello, como segunda consecuencia, pasada la marea mediática, observar -de un lado- que el tipo penal propuesto ni era aplicable al caso concreto que dio lugar a su nacimiento (irretroactividad de la ley penal derivada del principio de legalidad) y -de otro lado- tampoco ser aplicable a casos posteriores debido a una redacción demasiado ambiciosa que deberá ser posteriormente interpretada (años o incluso décadas después del furor del momento mediático en el que fue redactada) de acuerdo al principio de intervención mínima del Derecho penal y del de ofensividad a bienes jurídicos de capital importancia para la sociedad y el individuo. Al respecto, debe advertirse que una excesiva "compulsividad" en la irrupción del "Derecho penal en el dopaje" o del "dopaje en el Derecho penal" puede dar lugar a la alimentación de "juicios paralelos" completamente alejados del procedimiento penal que, independientemente de cómo culmine el caso en los tribunales penales, causen un daño irreparable a los deportistas1.

Desde la perspectiva expuesta, la Ley Orgánica 7/2006, de 21 de noviembre, de protección de la salud y lucha contra el dopaje en el deporte, incluía como absoluta novedad en la legislación española, la reforma del Código penal de 1995, con la incorporación -dentro de los delitos contra la salud pública- del artículo 361 bis CP, pretendiendo con él -según rezaba su Exposición de Motivos- "asegurar el cumplimiento de las medidas indicadas" en la Ley, para lo que se "arbitra, en el título tercero de esta Ley, un ámbito de tutela penal de la salud pública en actividades relacionadas con el dopaje en el deporte"1.

Debe advertirse, no obstante, que la opción político-criminal de tipificar penalmente determinadas conductas como delito no implica en ningún caso la aceptación de que, en caso contrario, sin un tipo de

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estas características, se convertiría España en un "paraíso del dopaje", como determinados medios de comunicación extranjeros habían dejado intuir2. La decisión de elevar o no una conducta a la categoría de delito no implica en absoluto aprobar, consentir o, incluso favorecer, su realización3, más aún en una parcela de la actividad social tan reglamentada y disciplinada como es el ejercicio del deporte.

La finalidad plasmada por el legislador en la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 7/2006, de 21 de noviembre, a la hora de justificar un tipo penal como el que recogía el novedoso artículo 361 bis CP dirigida a "asegurar el cumplimiento de las medidas indicadas", no era la más correcta, pues parecía dar carta de naturaleza a una idea impropia del Derecho penal moderno, imprimiéndole un carácter secundario no valorativo, como simple refuerzo de una ineficaz labor de la Administración en la persecución y lucha contra el dopaje en el deporte. El Derecho penal, en un Estado Social y Democrático de Derecho, sólo puede intervenir ante lesiones de aquellos valores más fundamentales para la sociedad y el individuo que -por su importancia- adquieren la consideración de bienes jurídicos y, una vez seleccionados éstos, la utilización del instrumento punitivo del Estado, sólo se justificaría frente a los ataques más graves e intolerables. Es decir, son dos las funciones que debe realizar el legislador antes de redactar un tipo penal, de un lado la determinación del bien jurídico protegido en el tipo específico propuesto y, una vez determinado éste, describir aquellas conductas que realmente supongan una afección grave al mismo. Por ello la referencia citada relativa a "asegurar el cumplimiento de las medidas indicadas", es decir, "reforzar con la sanción penal los supuestos de hecho y las sanciones de otras ramas del Derecho", no puede ser interpretada como fundamento jurídico sobre el que se basa la construcción del tipo incluido originalmente en el artículo 361 bis CP4. En la interpretación del tipo penal, sin perder la coherencia del conjunto de la legislación administrativa en materia de dopaje, la labor exegética de la norma debe quedar limitada a la tutela de bienes jurídicos, al margen de una mayor o menor eficacia de la potestad sancionadora-disciplinaria de la Administración.

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Desde este punto de partida, el Consejo General del Poder Judicial en el informe preceptivo al Anteproyecto de Ley que finalmente daría lugar a la vigente Ley Orgánica 7/2006, de 21 de noviembre, señalaba lo siguiente: "Ciertamente, la adopción de los tipos penales presuponen una voluntad de proscripción de las conductas criminalizadas clara y evidente, y la búsqueda de la efectividad y eficacia de las medidas represoras. Pero no hay que olvidar que el Derecho penal es la respuesta más traumática, es la respuesta última, del ordenamiento jurídico-público-estatal, y que a favor de su propia eficacia y efectividad debe quedar relegado para las acciones de mayor envergadura y que causan riesgos, peligros y daños en los derechos y bienes jurídicos de mayor entidad.En el Estado Democrático, el Derecho penal debe ser la última barrera del ordenamiento, debe utilizarse allí donde los derechos y los bienes jurídicos sufren las mayores afectaciones. Pues, el Derecho penal es también el que posee una mayor capacidad de incidencia en el plano de los derechos individuales, y singularmente, el derecho de libertad"5

Partiendo de lo anterior, la tutela penal del dopaje en el deporte que se construye en España tras la inclusión en el articulado del Código penal del original artículo 361 bis por Ley Orgánica 6/2007, de 21 de noviembre, requiere unas consideraciones críticas en torno a la clara determinación de qué es lo que pretende proteger y de qué forma. Al respecto, deberá realizarse una labor de interpretación que adapte el tipo penal a los fundamentos y principios del Derecho penal del Estado Democrático de Derecho, teniendo en cuenta que la misma debe integrarse en una idea integral de la lucha contra el dopaje en el deporte, que abarca medidas administrativas y, sobre todo, disciplinarias, quedando como última instancia el Derecho penal. Otro punto de partida podría dar lugar a la absurda paradoja de considerar más reducido el ámbito de sujetos y de conductas prohibidas y sancionadas en vía administrativa y disciplinaria, resultando más amplio el ámbito de aplicación de la norma penal. Ahora bien, la interpretación que se realice debe tener en cuenta que la norma tiene carácter de Ley Orgánica en sus aspectos penales y que contó con una unanimidad parlamentaria en una legislatura en la que la unanimidad de los distintos grupos no ha sido usual.

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Sobre esta idea, de inmediato aparecieron voces críticas despiadadamente destructivas con la redacción dada al entonces artículo 361 bis CP, como la que -de forma que debe ser calificada como excesivamente destructiva y poco edificante- la que se ha expresado del siguiente modo: "El artículo 361 bis del Código Penal presenta muchos aspectos criticables: el conjunto es oportunista; la sintaxis es horrible; la relación de vasallaje con el Derecho Administrativo resulta exagerada; la normativa extrapenal de remisión se revela como indeterminada, incomprensible y sujeta a cambios constantes; y, en fin, los requisitos del tipo se plantean en unos términos tan extraordinariamente vagos y subjetivos, que admiten un universo de interpretaciones distintas, con la consiguiente inseguridad jurídica para el justiciable6, situación que permite "pensar que la jurisdicción criminal optará por inhibirse poco a poco de entender de estos asuntos"7.

Desde una perspectiva que, sin dejar de ser crítica, pretende ser más constructiva, debe considerarse no obstante como loable el interés del legislador de erradicar de la practica deportiva aquellos factores que se acercan a la misma descafeinándola y deslizándola hacia derroteros completamente ajenos al espíritu que De Cobertie imprimiera al deporte en el movimiento olímpico. Surge aquí la idea inicial de la bifurcación de la protección de intereses al que suele acudir la doctrina plateando la dicotomía de la protección del juego limpio o la lealtad deportiva y la salud del sujeto que practica el...

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