El bien jurídico en el delito de dopaje en el deporte
| Autor | Ignacio F. Benítez Ortúzar |
| Páginas | 131-160 |
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El tipo del artículo 362 quinquies CP finalmente aparece ubicado entre los delitos contra la salud pública, lo que obliga a realizar una primera interpretación sistemática en torno a este bien jurídico. No obstante, a pesar de esta idea inicial de tutela de un bien jurídico colectivo, el tipo exige para su consumación la puesta en peligro de la salud individual del deportista (o, atendiendo al amplísimo marco de aplicación que abarca, del sujeto que realiza una actividad física de forma recreativa), lo que obliga al dogmático a realizar extrañas construcciones acerca de la estructura del delito de peligro, para poder racionalizar mínimamente el mismo atendiendo al esquema de la teoría jurídica del delito.
Lo que parece claro es que el legislador, influido por la línea político criminal que se consolida en Europa en los últimos años del pasado siglo
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XX, a la que el ordenamiento jurídico español es de los últimos en incorporarse1, opta decididamente por la tutela de la salud del deportista. Ahora bien, parece que su objetivo ha venido marcado más que por la función esencial del derecho penal de proteger bienes jurídicos, por una función "promocional, entendida en el sentido de convertir al Derecho penal en promotor de un cambio social2, lo cual es discutible y censurable.
Brevemente, a continuación, corresponde realizar una referencia a los valores que suelen plantearse como posibles bienes jurídicos tutelados o tutelables con las legislaciones sancionadoras en materia de dopaje en el deporte. Es cierto que en los instrumentos normativos elaborados en los últimos años se constata claramente que parte desde la idea inicial de tutela de un componente puramente ético en el deporte ("pureza de la competición deportiva" o la "lealtad deportiva"), hacia una perspectiva de protección de la salud3. Si bien, al llegar a este concepto, comienzan las vacilaciones acerca de si lo que se pretende proteger es la salud como un valor colectivo ("salud pública") o si se limita a la tutela de la salud individual del deportista.
En esta corriente "saludable" es donde se enmarcó inicialmente, al menos aparentemente, de modo general, en España la legislación específica en materia de dopaje. Así, la Ley Orgánica 7/2006, de 21 de noviembre, incluía expresamente en su propia rúbrica la "protección de la salud" ("Ley Orgánica de Protección de la Salud y Lucha contra el Dopaje en el Deporte") y, por tanto, en particular, el artículo 36 Ibis -hoy 362 quinquies CP-, que se incorporó expresamente entre los tradicionales delitos "contra la salud pública" del Capítulo III, del Título
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XVII del Libro segundo del Código Penal, justamente entre el delito de expedición o despacho de medicamentos deteriorados (artículo 361 CP) y del delito de alteración, imitación o simulación de medicamentos (artículo 362 CP).
El propio Preámbulo de la Ley Orgánica 7/2006, de 21 de noviembre, señalaba que su finalidad era "castigar al entorno del deportista y preservar la salud pública en actividades relacionadas con el dopaje en el deporte". Ahora bien, que esta haya sido la idea inicial del legislador no permite afirmar con rotundidad, y sin ningún género de duda, que el objetivo se haya conseguido, habiéndose advertido desde su aprobación por las Cortes Generales que, a pesar de ello, no está claro cual es el bien jurídico protegido, a pesar de que se diga que es la salud pública, y ello atendiendo al tenor literal del precepto4, por cuanto parece exigir la puesta en peligro concreto de la salud individual del deportista5.
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La vigente Ley Orgánica 3/2013, de 20 de junio, insiste en centrar el problema del dopaje en la salud. Así, su propia rúbrica sigue dejándolo patente: "de protección de la salud del deportista y lucha contra el dopaje en la actividad deportiva".
En cualquier caso, son varias las perspectivas desde las que se puede afrontar la tipificación de determinadas conductas relacionadas con el dopaje en el deporte. Al respecto, el Libro Blanco de la Comisión de las Comunidades Europeas de 2007 advertía que el dopaje es una amenaza para el deporte en el mundo, "debilita el principio de competencia abierta y leal, constituye un factor desalentador para el deporte en general y coloca al profesional bajo una presión excesiva. Afecta, además, seriamente a la imagen del deporte y plantea una grave amenaza para la salud individual"6. En esta línea se define también la Ley Orgánica 3/2013, de 20 de marzo, cuando afirma en su Preámbulo que "la intención del legislador es incluir un potente sistema de protección de la salud para quieres realicen cualquier actividad deportiva, prestando especial atención al grado de exigencia física y, por tanto al riesgo que se derive de la actividad deportiva en cuestión, así como a los supuestos en los que participen menores de edad"; afirmando a continuación que "del mismo modo, la nueva Ley trata de configurar el dopaje desde una perspectiva integral, y como un elemento más dentro del sistema de protección de la salud de los deportistas, a la par que una lacra que afecta a la salud de los deportistas, al juego limpio en el deporte y a la propia dimensión ética del mismo".
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Por su parte, la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, de reforma del Código penal, con el mismo contenido, reubica en anterior artículo 36 Ibis CP (dejando éste ahora sin contenido), trasladándolo al artículo 362 quinquies CP; es decir, el legislador penal desgaja el delito de dopaje de los delitos relativos a los medicamentos situándolo entre éstos y los delitos alimentarios de los artículos 363 CP y siguientes.
Sea cual sea la intensidad con la que se abarque la erradicación de estas prácticas de la actividad deportiva, lo cierto es que con la ingesta de sustancias o productos farmacológicos dopantes o la práctica de métodos no reglamentarios en el deporte son distintos los valores sociales que de una u otra forma pueden verse implicados, aunque por si mismos de forma aislada no todos ellos tengan la entidad suficiente para ser considerados bienes jurídicos tutelables por el Derecho penal. La "lealtad en la competición deportiva" o el "juego limpio", "la salud individual" del deportista, "la salud pública" o "los aspectos patrimoniales-económicos" derivados de la alteración de los resultados de la competición fruto de las prácticas dopantes ilícitas, son valores que -de algún modo- pueden plantearse -desde distintas perspectivas- como valores afectados por las prácticas de dopaje7, pero que deben analizarse dentro de un valor común que los unifique en un bien jurídico propio del ámbito deportivo identificado con la "integridad deportiva", que abarca a tofos los "valores sociales inherentes al deporte"8.
Aunque en otros deportes también entra en juego esta adulteración de la capacidad competitiva del deportista que consume sustan-
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cias dopantes, lo cierto es que son los deportes de resistencia los que más relevantemente son salpicados por estas conductas. Puede que se deba sólo a un interés mediático, pero es cierto que salvo algún caso aislado -y más que discutible jurídicamente- en el mundo del fútbol profesional (caso Gurpegui)9, son el atletismo, el tenis, la natación y -sobre todo- el ciclismo en las modalidades deportivas las que ha adquirido una relevancia social y mediática el dopaje.
En cualquier caso, dar una respuesta a cómo ha afrontado la cuestión del bien jurídico el legislador español al redactar y ubicar el artículo 362 quinquies CP, no es nada fácil. Distintos eran los caminos, pero ninguno parece ser el escogido.
De inicio el planteamiento jurídico-penal debe quedar claro: si se considera el dopaje como una simple irregularidad, una infracción a las normas del juego, que puede llegar a alterar el resultado de la competición respecto al que se hubiera producido sin la presencia de las sustancias o productos farmacológicos prohibidos o los métodos no reglamentarios, éste debe quedar en el ámbito de la propia normativa interna de cada federación deportiva, dentro de su competencia disciplinaria.
No obstante, al respecto, desde un sector doctrinal -si bien de forma minoritaria- se ha defendido que la violación mediante prácticas de dopaje de la lealtad, la rectitud y el juego limpio en el desarrollo de una competición deportiva (al menos en las "de alta competición") debe ser castigada penalmente, llegando a afirmar que merecería incluso una sanción penal la conducta autodopante10, es decir, incluir en el tipo penal al propio deportista, puesto que es él el que viola las
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reglas de juego. Igualmente, de ser éste el bien jurídico protegido, habría que incluir en el tipo las conductas de dopaje de animales utilizados en determinadas prácticas deportivas11.
Sin embargo, el "juego limpio", la "lealtad deportiva" o, incluso, la "pureza deportiva" como tal, por muy deseable que ésta sea en la práctica deportiva (y sin poner en duda que se ve lesionada con las practicas de dopaje) se ha señalado mayoritariamente que no tiene...
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