Naturaleza del delito
| Autor | Carlos Blanco Lozano |
| Cargo del Autor | Profesor contratado doctor de derecho penal en la Universidad de Sevilla |
| Páginas | 59-80 |
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Como advierte la doctrina, la diferencia entre los delitos comisivos y los omisivos radica, exclusivamente, en la tipicidad. No se trata, pues, una diferencia naturalística, sino normativa, valorativa: la omisión penal no es la ausencia de una acción activa, positiva, sino la infracción de un deber de actuar de determinada manera. De este modo, la omisión se define por la ausencia de una acción esperada, debida y exigida u ordenada por un tipo penal, y no por el mero dato naturalístico de la inactividad o ausencia de movimiento. Es, pues, fundamental para la comprensión del desvalor de la omisión su referencia a una conducta que el sujeto tenía que haber realizado. Así pues, la omisión no está desvalorada en sí misma, sino por comparación o referencia con la acción debida. Toda omisión delictiva es, en consecuencia, una infracción de un deber de actuar de determinada forma. De este modo, los delitos omisivos lesionan el bien jurídico protegido a través de la infracción del deber de actuar de forma determinada. En este dato esencial, como por todos señala Gómez Benítez, radica su peculiar tipicidad121.
Partiendo de tales premisas, la omisión en Derecho penal122 puede ser definida como aquella proposición del deber ser que se atribuye a determinadas formas pasivas de comportamiento123.
Ahora bien, dentro del genérico y amplio marco de los del itos omisivos, son claramente diferenciables dos tipologías diversas124: Page 60
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Los delitos de omisión pura o propia125.
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Los delitos de omisión impura o impropia, o lo que es lo mismo, aquellos que admiten la comisión por omisión126.
Son delitos de omisión pura o propia aquellos que, en su propia vertebración típica, exigen un no hacer. De este modo, en los delitos de omisión pura la norma penal prevé expresamente la no actuación del sujeto activo en cuánto modalidad de concreción del delito.
Por tanto, la característica esencial de los delitos de omisión pura o propia radica, como advierte Luzón Peña, en que la omisión no produce el resultado, y ello por cuanto el resultado, en su caso, vendrá determinado por un factor externo a la propia omisión ante el cual el sujeto activo se limita a no intervenir127.
Los delitos de omisión pura o propia se asientan así en un deber genérico de actuar, común a todas las personas, de manera que tales delitos se consuman con la omisión, es decir, no incluyen un resultado desvalorado como condición para su consumación. De este forma, el contenido de desvalor en tales casos radica exclusivamente en la realización de la omisión típica, esto es, en la infracción del deber de actuar ante determinada situación descrita en el tipo128. Page 61
Son infracciones de omisión pura o propia, verbigracia, las siguientes129:
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La omisión del deber de impedir la continuación del menor o incapaz en situación de prostitución o corrupción130.
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La omisión del deber de socorro131.
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La omisión funcionarial del deber de promover la persecución de delitos132.
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La omisión del deber de impedir delitos o de promover su persecución133.
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La omisión del deber de contener o denunciar la rebelión134.
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Las faltas de omisión de deberes de asistencia y auxilio135.
Son delitos de omisión impura o impropia, o de comisión por omisión136, aquellos en los que el tipo no prevé expresamente su concreción a título omisivo; Page 62 ahora bien, en cuanto tales delitos exigen para su consumación la producción de un resultado, el mismo también puede derivarse de un no hacer137.
En una primera aproximación, estos delitos se pueden definir como la producción de un resultado penalmente típico que no fue evitado por quien pudo y debió hacerlo, es decir, por quien tenía la capacidad y el deber jurídico de actuar en evitación del resultado típico (de lesión o de concreto peligro del bien jurídico). Es, precisamente, tal referencia inmediata a la no evitación del resultado la que marca, junto con el deber de actuar, una de las principales diferencias con los delitos puros o propios de omisión138.
En consecuencia, tales delitos, precisamente por ser delitos de resultado, admiten ser cometidos de forma omisiva139.
La omisión impura o impropia se caracteriza por las siguientes notas:
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La omisión es causa del resultado conforme a la aplicación de la fórmula de la conditio sine qua non140.
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La comisión por omisión encuentra su concreto marco de aplicación en los denominados delitos resultativos, que son aquellos que Page 63 prevén tan sólo el resultado típico, omitiendo la descripción de la acción que debe producir dicho resultado.
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El deber específico y formal del garante sólo puede proceder de un listado o catálogo cerrado y taxativo que permita deducirlo en cada caso concreto, evitando así indeseables interpretaciones expansivas141.
El art. 11 del Código penal de 1995142 viene a acoger -constituyendo ello una novedad frente a los anteriores Códigos- la expresa previsión de la comisión por omisión, institución que hasta entonces, careciendo de cobertura legal expresa143, venía amparada en una interpretación sistemático-teleológica144, Page 64 doctrinal y jurisprudencial145, del derogado concepto legal de delito146.
Concretamente, dispone este art. 11 CP:
Los delitos o faltas que consistan en la producción de un resultado sólo se entenderán cometidos por omisión cuando la no evitación del mismo, al infringir un especial deber jurídico del autor, equivalga, según el sentido del texto de la ley, a su causación. A tal efecto se equiparará la omisión a la acción:
a) Cuando exista una específica obligación legal o contractual de actuar.
b) Cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente
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Tal previsión legal de la comisión se refiere, por tanto, a aquellas modalidades típicas que Rodríguez Mourullo ha venido a denominar en cuanto prohibitivas de causar147.
De ahí que la finalidad de esta previsión no sea otra que la de establecer los requisitos que han de ocurrir para que, cuando se trate de tales tipos prohibitivos de causar, la no evitación del resultado típico a través de una omisión pueda serle objetivamente imputada al omitente como si se tratase de su causación a través de una acción positiva148.
Con la aludida articulación legal de la comisión por omisión, nuestra legislación penal se suma al movimiento de reforma punitiva que, desde hace años, se viene operando en no pocos países de nuestro entorno149, como ha venido ocurriendo en Italia150, Alemania151, Portugal152 o Austria153. Page 66
Procede por tanto señalar, con Jescheck / Goldmann, que el núcleo ontológico de la omisión en cuanto forma de comisión del resultado típico reside, precisamente, en la infracción de un deber jurídico personal en orden a la evitación del resultado típico154.
Lo que opera, en suma, el sujeto comitente por omisión, como ya señalara Nagler, es violar su posición de garante jurídicamente impuesta, infracción posicional que da lugar a la producción del resultado típico155.
Ahora bien, la posición de garante, en cuanto institución propuesta ya por el precitado autor156 en cuanto fundamentadora de la comisión por omisión, puede generar tendencias expansivas en la aplicación de esta figura, como criticara Gallas 157.
En todo caso, un concepto claro y preciso de la posición de garante fue el articulado por Armin Kaufmann 158:
Función de protección de un bien jurídico, o bien de control de las fuentes de peligro para el mismo159.
El principal problema derivado de la consideración de la posición de garante no es otro que el de establecer criterios generales que permitan determinar su Page 67 existencia, dado que la ley penal no puede ofrecer satisfactoriamente un catálogo completo, exhaustivo y cerrado de posiciones de garante. De ahí que sea al intérprete de la ley (al Juez, en último término) al que corresponda hallarlo160.
Así, se vienen reconociendo en cuanto fuentes posibles de generación de tal deber de garantía las siguientes, verbigracia y dependiendo, claro está, del bien jurídico concreto de que se trate en cada particular supuesto161:
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La estructura familiar.
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Las relaciones contractuales.
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La voluntaria aceptación del deber de garante.
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La precedente causación de un riesgo para el bien jurídico (principio de injerencia)162.
La delimitación de la posición de garante puede efectuarse163 desde una perspectiva puramente formal164 o bien desde una claramente material165 Page 68 o funcional166. Ambas teorías, en todo caso, no son incompatibles, sino más bien complementarias167.
Con arreglo a la primera perspectiva precitada, esto es, a la teoría formal de consideración de la posición de garante, esta surge por la concurrencia de alguna de las siguientes fuentes de garantía168:
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La norma jurídica.
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