¿Participación imprudente y por omisión o prohibición de regreso?
| Autor | Joaquín Cuello Contreras |
| Cargo | Catedrático de Derecho penal. Universidad de Extremadura (Cáceres) España. |
| Páginas | 97-113 |
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JAKOBS, el renovador de la teoría de la prohibición de regreso como criterio autónomo de imputación objetiva, lo basa muy acertadamente en la necesidad de acotar la responsabilidad con parámetro normativo allí donde han intervenido varios y existe el peligro de que alguien responda no por lo que hizo él sino por el aprovechamiento de un tercero de lo que aquél hizo, recordando que ésta es una circunstancia que frecuentemente se dará1.
Si, por otra parte, es una evidencia que la responsabilidad penal de uno no debe quedar excluida por la responsabilidad penal de otro por el simple hecho de que el segundo actuó después, en contra de la concepción tradicional de la prohibición de regreso según la cual el comportamiento doloso posterior excluye la responsabilidad por el comportamiento imprudente anterior2, tenemos servidas la razones que contribuyen a la dificultad y controversia de la acotación de este importante criterio de imputación objetiva.
[JAKOBS3 le reprocha a la doctrina tradicional de la prohibición de regreso que no pueda explicar sin alterar los conceptos de imprudencia y complicidad (en sentido amplio) por qué deba dejarse de responder a partir de la imprudencia, siendo así que imprudencia y complicidad sólo son criterios cuantitativos internos (cibernéticos según JAKOBS) que
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no permiten lo que sí permite la posición de garante en la omisión (en virtud del principio de incumbencia). Además, la prohibición de regreso puede operar tanto en el comportamiento doloso como en el imprudente. Ejemplo de JAKOBS: Tanto quien actúa dolosamente como quien lo hace por imprudencia puede saber que el veneno que entrega es fácil de obtener por otro cauce o no, o que el uso del mismo que la persona hará será de la más diversa índole o casi sólo para cometer el asesinato de su marido.]
Huyendo de la tentación de dejar la aplicación del criterio a la casuística, JAKOBS se atreve a hacer una sugerencia sistemática -flexible pero sistemática- según la cual operará prohibición de regreso cuando la aportación de alguien a un hecho delictivo posterior encuentra una explicación con sentido independiente de ese hecho delictivo posterior4.
En caso contrario, no opera la prohibición de regreso y sí la accesoriedad tal como JAKOBS la entiende: como responsabilidad basada en que el interviniente no pueda dar otra explicación a su comportamiento sino la de parte de un plan delictivo. Tal ocurre cuando lo que el autor hace sólo puede definirse como formar parte de un plan delictivo (la tradicional coautoría) (a) o como aportación a un plan delictivo (participación) (b). Y también cuando existe un deber de garante (c) 5. Accesoriedad (de la participación) es ausencia de prohibición de regreso.
Intervenciones del tipo suministrar a la amante el veneno con el que ésta asesinó a su esposo sólo pueden fundamentar participación en el asesinato si la única explicación de la entrega es como parte de un plan de asesinato6. En otro caso no, y ello constituye manifestación de la prohibición de regreso en un comportamiento activo.
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JAKOBS tiene el mérito indiscutible de haber desvirtuado la tesis tradicional sobre la prohibición de regreso según la cual el comportamiento doloso posterior impide la imputación del comportamiento imprudente anterior. Nada justifica que el comportamiento delictivo, si lo es, deje de serlo si va seguido de otro comportamiento delictivo posterior de otra persona. Muchas construcciones de la teoría del delito perderían su fundamento si así fuese (sin ir más lejos, la misma participación). Incluso otras, discutidas todavía, encuentran en el razonamiento de JAKOBS una explicación óptima (autoría junto a la autoría, p. Ej.).
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Pero al mismo tiempo proporciona una nueva fundamentación de la prohibición de regreso como criterio de imputación que permite hablar de renovación de la figura (que quizá incluso originariamente pese a lo desafortunado de la formulación tendría un importante contenido de verdad) porque explica muy bien a qué es debido que se detenga la imputación a pesar de que se llevó a cabo un comportamiento que de alguna manera ha estado implicado en el resultado delictivo y debe acotarse para impedir lo que JAKOBS llama utilización por parte de un tercero del comportamiento anterior de otro para cometer su delito. Allí donde la conducta admite interpretación distinta a la de aportación a un plan criminal en su sentido más concreto (delito cometido), debe excluirse la imputación. JAKOBS llama participación a lo que sólo admite ser explicado como aportación a un hecho delictivo y ninguna otra cosa. Fundamentándolo pues en la exigencia coherente con su concepción normativa de la imputación penal de que el autor no se pueda desprender del significado de sus hechos como parte de un delito, concebido además de forma objetiva (prescindiendo de las representaciones subjetiva y propósitos del interviniente).
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Por vía claramente inspirada en JAKOBS, y de cara a recortar la tipicidad, cuyo ámbito sería ilimitado de seguirse criterios naturalísticos, se propone FRISCH recortar la participación a actos en los que la aportación de alguien a que quien de forma autorresponsable va a aprovecharla para cometer un delito constituyan, a su vez, intervención delictiva7.
Se trata de acotar qué acciones objetivas son de intervención delictiva en relación con la conducta delictiva ajena. En este sentido, después de establecer los casos más claros de existencia de deber de garante por la conducta de otro, que cuando existen no ofrecen duda sobre la responsabilidad, plantea FRISCH los casos necesitados de fundamentación de la responsabilidad por la misma acción del interviniente en forma de ayuda característica de la complicidad y de la influencia propia de la inducción, con especial referencia a las llamadas acciones neutras8. La tesis principal de FRISCH, a semejanza de JAKOBS, al respecto es la de que cuando la acción por muy neutra que sea es respuesta a la petición de quien va a aprovecharse de ella para cometer un delito, esa acción es siempre de complicidad9. En cambio cuando sólo se trata de que la aportación
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neutra de por si va a ser aprovechada para cometer un delito, y situado ante el dilema que este penalista quiere ayudar a resolver con su monografía, de constreñir lo menos posible la libertad de hacer, argumenta de una manera que como mejor puede ser ilustrada es a través del siguiente ejemplo. Sólo en los casos en que existe un deber de actuar determinado, del tipo deber de socorro, cuya infracción dé lugar a responsabilidad penal (lo que da cuenta de la gravedad de la situación), el sujeto ve constreñida su libertad de actuar de otra manera10: el viandante que ha visto cómo unos terroristas colocan una bomba-lapa en un coche no puede indicarle sin más dónde se encuentra al dueño del mismo que ha olvidado dónde lo dejo y lo pregunta. Además, si, no obstante, se lo indica, su responsabilidad no será a título de mera omisión del deber de socorro, sino de auténtica participación en el delito cometido por los terroristas11.
En los restantes casos, las acciones neutras no pueden constituir conductas delictivas de participación en el delito de otro (cualesquiera sean los conocimientos propios que su autor tenga, incluidos aquellos que constituyan indicios de un posible delito).
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En relación con estas novedosas y sugestivas formas de fundamentar la participación12 es necesario recordar -y las propias tesis brevemente expuestas apenas pueden ocultar- lo siguiente: Cualquiera que sea la concepción de la participación que se sustente, todas ellas habrán de partir del conocimiento de lo que hace o hará otro con sus correspondientes conocimientos, sin que por lo demás todas las teorías extraigan las mismas consecuencias (tampoco muy diferentes) de lo que el sujeto cuya participación en un delito se cuestiona conozca13.
JAKOBS, que defiende una tesis intelectualista del dolo14, otorgando preferencia (si bien no exclusiva) al conocimiento sobre la voluntad (con sugestiva concepción de la indiferencia como elemento caracterizador del dolo
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en algún caso), coherentemente, hace depender (aunque no sólo de ello) la imputación sea a título de coautor sea a título de mero participe, de los conocimientos disponibles: El hombre que suministra a su amante una sustancia que sólo puede ser utilizada por ella para matar, difícilmente podrá explicar su comportamiento sino como aportación a un plan de asesinato (del marido de su amante). El dueño del coche que entrega las llaves a quien está profundamente embriagado, difícilmente podrá explicar su comportamiento sino como aportación a un delito contra la seguridad del tráfico15. Etc. Son pues los conocimientos elemento esencial para caracterizar penalmente cómo se maneje con ellos el sujeto cuya imputación se cuestiona.
Si a la premisa de partida: conocimientos de que se dispone (o a los que se puede acceder), añadimos el elemento adicional utilizado por JAKOBS para caracterizar definitivamente el fundamento de la imputación cuando intervienen varios: de participación sólo cabe hablar allí donde lo realizado sólo puede interpretarse como parte de un plan delictivo o aportación a él, nos encontramos con una panorámica que difiere poco de la concepción tradicional fundamentada en el naturalismo, según la cual las conductas de participación punibles son eminentemente dolosas, en el sentido del dolo directo (de primer o segundo grado)16.
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FEIJOO SÁNCHEZ17, con el objetivo de prevenir la participación en el hecho delictivo ajeno y armonizarlo con la...
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