Otros caracteres y aspectos del delito
| Autor | Carlos Blanco Lozano |
| Cargo del Autor | Profesor contratado doctor de derecho penal en la Universidad de Sevilla |
| Páginas | 235-321 |
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Sintéticamente, puede afirmarse que la antijuricidad no es otra cosa que la contrariedad de la conducta al Ordenamiento jurídico en su conjunto796. A través de esta categoría, por tanto, se rebasan los límites formales del Derecho penal, entrando de lleno en la consideración del Derecho, del ámbito jurídico, en su totalidad797. Dicho de otro modo, mediante la antijuricidad el Derecho penal se expande más allá de sus propias fronteras, para abarcar en su juicio valorativo todo el universo jurídico de nuestro Ordenamiento798.
El fundamento de la previsión de la antijuricidad en cuanto categoría del delito, por tanto, no es otro que el de conectar el Derecho penal con las Page 236 demás ramas del Ordenamiento jurídico, de manera que no se produzcan intrínsecas contradicciones en la general y vasta parcela de este último799.
Los posicionamientos dogmáticos sobre la naturaleza de la antijuricidad son, en todo caso, ampliamente diversos, pudiendo reconducirse sintéticamente a dos800: los posicionamientos de carácter objetivo801 y los de índole subjetiva802. Page 237
Conforme al concepto de antijuricidad al que nos adscribimos803, la ausencia de la misma deviene, exclusivamente, cuando concurra alguna de las tasadas causas legales de justificación, las cuales pueden ser definidas en cuanto aquellas circunstancias expresamente previstas en la ley penal a tenor de las cuales el hecho típico deviene, sin embargo, adecuado a Derecho. Las causas de justificación se hallan taxativa y exhaustivamente previstas en nuestro Código penal en el asistemático y genérico marco De las causas que eximen de la responsabilidad penal804, esto es, de las comúnmente denominadas circunstancias eximentes805. Tales causas legales de justificación no son otras que la legítima defensa806, el estado de necesidad807 y el cumplimiento de un deber o el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo808.
Especial interés ostenta, en sede del estudio de la antijuricidad en este delito, la cuestión del estado de necesidad, el cual, a consecuencia de la referencia típica del ap. 1 del art. 195 sin riesgo propio ni de tercero, eleva -como observan Cobo Del Rosal/ Carbonell Mateu 809- su consideración hasta el nivel primario de la tipicidad. Page 238
Como se desprende ya de entrada del tenor literal de la previsión legal de la citada eximente810, el requisito básico y fundamentador de esta causa de justificación811 no es otro que una situación de necesidad812. Tal situación de necesidad, que opera a modo de fundamento de la eximente referenciada, puede ser definida a modo de conflicto inminente e inevitable entre dos bienes jurídicos, de manera que el sujeto, para salvar uno de ellos, se ve obligado a dañar el otro813.
La situación de necesidad aludida se asienta, pues, sobre tres bases fácticas, cuales son: la existencia de un conflicto entre dos bienes jurídicos, la inminencia de tal conflicto y la inevitabilidad del mismo814.
Por lo que respecta al primero de los elementos aludidos, esto es, el del conflicto entre bienes jurídicos, nuestra doctrina y jurisprudencia más arraigadas815 distinguen, a tenor del criterio de la relevancia de los bienes jurídicos en conflicto, entre: a) un estado de necesidad justificante (causa de Page 239 justificación, esto es, de ausencia de antijuricidad): el mismo se daría cuando el bien salvado es de mayor entidad jurídica que el bien sacrificado por el sujeto que actúa en la situación de necesidad; y b) un estado de necesidad exculpante (causa de exculpación, esto es, de ausencia de culpabilidad): este se concretaría cuando el sujeto sacrifica un bien de igual entidad jurídica que aquel que salva816. En cuanto a la inminencia del conflicto817, significa Page 240 su carácter inmediato en el tiempo818, acuciante819 o actual820. Por lo que respecta a la nota de la inevitabilidad del conflicto entre los bienes jurídicos, ha sido definida por nuestra jurisprudencia en, verbigracia, los siguientes términos: «carácter absoluto de la situación de riesgo»821; «en cuanto al bien que el sujeto activo que pretende beneficiarse de la eximente trata de salvaguardar (sea propio o ajeno), ha de encontrarse enfrentado a un riesgo cierto y grave, esto es, no ha de hallarse en trance de leve menoscabo o deterioro, molestia o incomodidad, sino en peligro de perecimiento, destrucción o aniquilamiento»822; «inexistencia de otros medios viables para evitar el riesgo»823.
El Código exige, además, para la operatividad de esta causa de justificación que la situación de necesidad no haya sido provocada intencionadamente por el sujeto824. Nuestra doctrina jurisprudencial se muestra vacilante al respecto, pudiendo destacarse sobre este punto dos orientaciones divergentes. Una más severa, que excluye la apreciación de esta causa de justificación cuando la situación de necesidad haya sido meramente Page 241 previsible conforme a la actuación del agente825. En nuestra opinión, tal interpretación jurisprudencial es errónea por extralegal, ya que rebasa los propios límites del tenor literal de la ley, que tan sólo exige la no intencionalidad de la provocación. En efecto, intencionalidad y previsibilidad no son sinónimos -siendo esta última mucho más amplia que aquella-, ya que puede haber supuestos de proceder imprudente, y por tanto, no intencional, del agente, que aun siendo previsibles, podrían verse amparados por la eximente. Con mayor rigor y acierto interpretativo, otra corriente jurisprudencial exige, para la exclusión de la eximente, que la provocación de la situación necesaria sea querida (es decir, intencionada o intencional) por el agente826.
Según dispone Analmente el texto punitivo, para la aplicación de la causa de justificación del estado de necesidad se exige que el necesitado no tenga obligación legal de sacrificarse827. Para nuestra jurisprudencia, «se trata de un requisito negativo que, por falta de una tradición jurídica en nuestro país que le dé sentido y contenido, se ha de interpretar ateniéndose a su contexto literal, como deber jurídico impuesto por el oficio o cargo desempeñados, privados o públicos, y aún más en este último caso»828.
Como se ha apuntado supra, la referencia típica, inserta en el ap. 1 del art. 195, y relativa a la ausencia de riesgo propio o de tercero, conduce a elevar al nivel de tipicidad la consideración del estado de necesidad. Page 242
A este respecto, caben diversas hipótesis fácticas, que pasamos a concretar:
Este sería el caso, por ejemplo, del que no auxilia a quien se está ahogando en un río porque no sabe nadar y se ahogaría él mismo también, o del que no entra en una casa en llamas para rescatar a sus atrapados moradores, ya que también perecería en el incendio.
En estos casos no es necesario acudir a la aplicación del estado de necesidad, ya que el hecho sería atípico por el 195.1 al concurrir riesgo propio para el sujeto activo.
Tal sería el caso, por ejemplo, de que se estuviesen ahogando en las aguas de un río dos personas a la vez, de manera que el sujeto activo tuviera que optar por rescatar a nado a una de ellas, ya que a las dos sería imposible.
Pues bien, en este supuesto, el hecho de no atender a uno de los necesitados también sería atípico por el 195.1 CP, ya que concurre la circunstancia de riesgo de tercero. No habría ni...
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