STS, 24 de Octubre de 2006

Por escrito de 3 de mayo de 2001, el Consejo General de Colegios Oficiales de Peritos e Ingenieros Técnicos Industriales y la Mutualidad de Previsión Social de Peritos e Ingenieros Técnicos Industriales, interpusieron recurso contencioso administrativo contra la resolución de 2 de marzo de 2001 del Ministerio de Trabajo, y tras los tramites pertinentes el citado recurso contencioso administrativo terminó por sentencia de 5 de diciembre de 2003, cuyo fallo es del siguiente tenor: "Que DESESTIMAMOS el presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal del Consejo General de Colegios Oficiales de Peritos e Ingenieros Técnicos Industriales y la Mutualidad de Previsión Social de Peritos e Ingenieros Técnicos Industriales, contra la resolución del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales (Secretaría General Técnica, Subdirección General de Recursos) de 2 de marzo de 2001, que declaramos conforme a Derecho y confirmamos; sin expresa imposición de las costas procesales".

Una vez notificada la citada sentencia las partes recurrentes por escrito de 18 de diciembre de 2003, manifiestan su intención de preparar recurso de casación y por providencia de 2 de febrero de 2003, se tiene por preparado el recurso de casación, siendo las partes emplazadas ante esta Sala del Tribunal Supremo.

En su escrito de formalización del recurso de casación, la parte recurrente interesa se estime íntegramente el recurso contencioso administrativo y anule las resoluciones que en el mismo se impugnaban, en base a los siguientes motivos de casación: "PRIMERO.- INFRACCION DEL ARTICULO 62,1 E) LRJAP -PAC, EN RELACION CON EL ARTICULO 43 DE LA MISMA LEY EN EL QUE SE REGULA EL LLAMADO "SILENCIO POSITIVO" EN RELACION A SU VEZ CON LA DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO RELATIVA AL SERVICIO PUBLICO CON LA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL RELATIVA AL REGIMEN DE LA SEGURIDAD SOCIAL. SEGUNDO.- INFRACCION DEL ARTICULO 63 LRJAP -PAC EN RELACION CON LA DISPOSICION ADICIONAL DECIMOQUINTA 1 DE LA LOSSP. TERCERO.- INFRACCION DE LO DISPUESTO EN EL ARTICULO 62.1.A) LRJAP -PAC EN RELACION CON EL PRINCIPIO DE IGUALDAD RECOGIDO EN EL ARTICULO 14 DE LA CONSTITUCION . CUARTO.-INFRACCION DEL ARTICULO 63 LRJAP -PAC EN RELACION CON EL ARTICULO 54.1 DE LA MISMA LEY . POR FALTA DE MOTIVACION DEL ACTO ADMINISTRATIVO ORIGINARIO Y SOBRE LA QUE LA SENTENCIA IMPUGNADA NO SE PRONUNCIA. QUINTO.- INFRACCION DEL ARTICULO 63 LRJAP -PAC EN RELACION CON EL ARTICULO 54.1 DE LA MISMA LEY . POR FALTA DE MOTIVACION DEL ACTO ADMINISTRATIVO ORIGINARIO Y SOBRE QUE LA SENTENCIA IMPUGNADA NO SE PRONUNCIA. INCONGRUENCIA OMISIVA."

EL Abogado del Estado en su escrito de oposición al recurso de casación interesa su desestimación, bien, por declarar su inadmision por falta de cumplimiento de los requisitos procésales esenciales, conforme a la jurisprudencia que cita, sentencias de 14 de julio de 2003 y 6 de octubre de 2004, bien por razón de la desestimación en el fondo de acuerdo con los argumentos que expone.

Por providencia de 18 de julio de 2006, se señaló para votación y fallo el día diecisiete de octubre del año dos mil seis, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Martí García, Magistrado de Sala

La sentencia que es objeto del presente recurso de casación, desestimó el recurso contencioso administrativo y declaró conformes a derecho las resoluciones que en el mismo se impugnaban, refiriendo en sus Fundamentos de Derecho, entre otros: "

Efectivamente, tanto la Constitución en su art. 41, como la Ley General de la Seguridad Social, Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de junio, configuran el Sistema de Seguridad Social como la garantía para todos los ciudadanos de la asistencia y prestaciones sociales suficientes en casos de necesidad. Se trata por tanto de un servicio público que el Sistema desarrolla de forma vertebrada en el Régimen General y Especiales, así como a través del Seguro de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales. Pretender, pues, asumir la gestión de una parcela concreta como es la del Régimen Especial de Trabajadores por cuenta propia o autónomos, supone inequívocamente pretender la asunción de la gestión de un servicio público. De aquí que, como bien excepciona la representación de la Administración, no se puede invocar con éxito la estimación de la solicitud por silencio administrativo positivo, porque el art. 43.2 de la Ley 30/1992, en la redacción dada por la Ley 4/1999, de 13 de enero, excluye de tal efecto jurídico -vencimiento del plazo sin resolver en los procedimientos iniciados a solicitud del interesado- los procedimientos en los que la estimación suponga transferir facultades relativas al servicio público. Por tanto, ha de rechazarse la invocación del demandante relativa al silencio positivo estimatorio que, por otra parte, y como reiterada jurisprudencia proclama (STS 25 de enero de 1982, 7 de abril de 1992 y 21 de julio de 1997, por todas) ha de tener una interpretación claramente restrictiva, por el peligro que encierra para los intereses públicos.

La Ley de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados 30/1995, de 8 de noviembre

, define en el art. 64.1 las mutualidades de previsión social como "entidades aseguradoras que ejercen una modalidad aseguradora de carácter voluntario complementaria al sistema de Seguridad Social obligatoria, mediante aportaciones a prima fija o variable de los mutualistas personas físicas o jurídicas o de otras entidades o personas protectoras". De aquí que, en su primera redacción mediante la disposición adicional decimoquinta, aquella Ley dispuso la afiliación obligatoria al RETA de las personas que ejerzan una actividad por cuenta propia en los términos del art. 10.2.c) de la Ley General de la Seguridad Social 1/1994, y art. 3 del Decreto 2530/1970, de 20 de septiembre y pertenezcan a un Colegio Profesional cuyo colectivo no haya sido integrado en dicho Régimen Especial, y, al tiempo establecía una opción para incorporarse a la Mutualidad que tenga establecida dicho Colegio en vez de al RETA.

Ahora bien, el art. 33 de la Ley 50/1998, de 30 de diciembre modifica la citada Disposición Adicional, y en el apartado 1, párrafo tercero, matiza la afiliación y alta obligatoria en los términos expuestos, disponiendo lo siguiente:

"No obstante lo establecido en los párrafos anteriores, quedan exentos de la obligación de alta en el Régimen Especial de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos los colegiados que opten o hubieran optado por incorporarse a la Mutualidad de Previsión Social que pudiera tener establecida el correspondiente Colegio Profesional, siempre que la citada Mutualidad sea alguna de las constituidas con anterioridad al 10 de noviembre de 1995 al amparo del apartado 2 del art. 1 del Reglamento de Entidades de Previsión Social, aprobado por el Real Decreto 2615/1985, de 4 de diciembre. Si el interesado, teniendo derecho, no optara por incorporarse a la Mutualidad correspondiente, no podrá ejercitar dicha opción con posterioridad". En lo que se refiere al caso que enjuiciamos, de un examen del régimen estatutario de la MUPITI resulta que, como acreditadamente expone la Abogacía del Estado sus Estatutos aprobados por Resolución de 21-03-1979, establecían en su Art. 12.1 que ingresarán obligatoriamente en la Mutualidad todos los Peritos o Ingenieros Técnicos Industriales que causen alta como colegiado a partir de la fecha en que determina su obligatoriedad el Consejo General o el Colegio respectivo..." Es decir, no se preveía una obligatoriedad automática, sino condicionada al acuerdo que sobre tal extremo adoptara bien el Consejo General de Colegios o cada uno de estos por separado de forma independiente, siendo esta última fórmula precisamente la utilizada por los Colegidos territoriales, toda vez que a falta de un acuerdo del Consejo General algunos de ellos, como resulta del expediente, adoptaron tal disposición imponiendo la obligatoriedad de la afiliación a la MUPITI. Debemos subrayar cómo fueron los Colegios Territoriales quienes adoptaron tales acuerdos, ya que de haberse adoptado por el Consejo General, esos acuerdos habrían sido innecesarios y precisamente su adopción acredita la inexistencia de la obligatoriedad acordada con carácter general en el seno del Consejo General. Frente a la ausencia de esta obligatoriedad general, no puede invocarse la obligación impuesta a los colegiados en el Art. 9.f ) de los Estatutos Generales de los Colegios Oficiales de Peritos e Ingenieros Técnicos Industriales, de 1 de enero de 1979, ya que aparece claro que esa obligación se encuentra condicionada a la determinación de obligatoriedad que se acuerde de forma expresa. En este sentido debe tenerse en cuenta que los Estatutos de la MUPITI, posteriores a los citados de los Colegidos, prevén este régimen de obligatoriedad condicionada al acuerdo expreso del Consejo General o de los Colegios Territoriales, de suerte que solo podemos interpretar la obligación del citado Art. 9.f ) de forma condicionada y no absoluta ni automática, de acuerdo con los posteriores Estatutos de MUPITI. Y de esta manera el que aparece incorporado a los autos, Estatutos Generales aprobados en Asamblea extraordinria de 17 de junio de 2000, en su artº 9 determina que los mutualistas de número "ingresarán voluntariamente y requerirá una declaración individual del solicitante o bien de carácter general derivada de acuerdos adoptados por los órganos representativos de los Colegios Profesionales de Peritos e Ingenieros Técnicos Industriales, salvo oposición expresa del colegiado". Así, pues, la obligatoriedad está radicalmente excluida, y, desde luego, nada acredita la actora que permita apreciarla, por lo que hemos de afirmar que no concurre este requisito de capital importancia para poder estimar la pretensión de la demanda.

El principio de igualdad protegido en el art. 14 de la Constitución precisa partir de una identidad sustancial de los supuestos de hecho con objeto de reparar si se ha producido un tratamiento desigual que viene a ser el causante de la violación del mismo; identidad sustancial de los hechos y tratamiento desigual e injustificado que viene exigiendo la muy reiterada jurisprudencia constitucional (SSTS 25/1999, 239/2000, 244/2000 y 37/2001, por todas). En el caso que enjuiciamos dos son los hechos que se invocan como constitutivos de violación de aquel principio, la concesión a determinados colegiados, pertenecientes a los colegidos profesionales que aparecen citados en la resolución de 23 de febrero de 1999, para los que la MUPITI tiene carácter alternativo al RETA, y la concesión del mismo carácter a la "Caja Familiar de Previsión Social de los Médicos de Cantabria". Pues bien, se trata de supuestos totalmente desiguales, como implícitamente reconoce la demandante, porque en el primero de los casos se trataba de colegiados de afiliación y alta obligatoria establecida en los Colegios Profesionales citados en aquella resolución, obligación que en el caso que enjuiciamos no se produce como hemos razonado, y en el segundo de los supuestos la entidad de Cantabria produjo una modificación estatutaria que MUPITI no ha producido. Ello nos permite rechazar la alegada violación del principio de igualdad, y con ello declarar la desestimación del recurso".

Es obligado iniciar esta análisis, por el relativo a la causa de inadmision aducida por el Abogado del Estado, con apoyo de las sentencias de esta Sala del Tribunal Supremo de 14 de julio de 2003 y de 6 de octubre de 2004, en síntesis, por no cumplir el escrito de preparación los requisitos procésales exigidos.

Y a este respecto, si se analiza de forma genérica el recurso de casación, se advierte de un lado, que el recurrente en su exposición previa refiere que aduce los motivos de casación previstos en el artículo 88,1, aparados a, c y d, de la Ley de la Jurisdicción y luego al articular los cinco motivos de casación, se limita a señalar las infracciones, sin concretar en base a que motivo de casación de los previstos en el articulo 88

, aduce esa infracción, y de otro, que el contenido del escrito de formalización es casi una reproducción del contenido del escrito de demanda, cual además en el mismo expresamente en ocasiones se refiere, sin mas que sustituir los motivos de nulidad aducidos en la Instancia por los motivos de casación, a salvo en parte los motivos de casación cuarto y quinto, es claro que con esos datos y a la vista de la doctrina reiterada de esta Sala del Tribunal y de la naturaleza del recurso de casación, según lo ha dispuesto el Legislador, es obligado, declarar la inadmision del recurso de casación, pues el objeto de éste no es el conocer nuevamente del asunto en su integridad y sí el analizar y valorar estrictamente las infracciones que se aduzcan por el oportuno motivo de casación, en relación con la valoraciones de la sentencia recurrida, y no en relación con las resoluciones impugnadas en el recurso contencioso administrativo y aquí propiamente no ocurre tal circunstancia, pues la mayoría de las infracciones se refieren al contenido de las resoluciones impugnadas y solo de pasada a las de la sentencia en que cuanto confirma las resoluciones impugnadas, sin hacer expresión concreta de cual es el motivo de casación que se aduce, lo que obligaría al Tribunal en casación a entrar en el análisis, de cual es el motivo de los genéricamente anunciados, de los apartados a, c y d, del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción

, el que se aduce, obligando al Tribunal en casación a hacer una delimitación que no le corresponde, máxime cuando ello además podría generar indefensión a la parte recurrida que al articular su escrito de oposición al recurso de casación, no conoce a que motivo de casación se refiere el recurrente.

No obstante lo anterior, para dar cumplimiento pleno al principio de tutela judicial efectiva, parece conveniente referirse, aunque de forma somera a los distintos motivos de casación aducidos, cual por otro lado también hace la parte recurrida.

En el motivo primero de casación, debe ser al amparo del motivo previsto en el articulo 88,1,d) de la Ley de la Jurisdicción, el recurrente, estima que se ha producido la infracción de los artículos 43 y 62,1,e) de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado y del Procedimiento Administrativo Común, y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, porque dice que se había producido el silencio positivo y porque por ello la Administración no podía sin mas dictar resolución denegatoria.

Y hubiera procedido en el fondo rechazar tal motivo de casación, de acuerdo con las valoraciones de la sentencia recurrida.

Pues si conforme entre otros a lo dispuesto en los artículos 41 de la Constitución Española y 2 de la Ley General de la Seguridad Social, se debe admitir que la naturaleza y funciones de la Seguridad Social participan de la condición de servicio publico, es claro, que las peticiones relativas a acoger y sustraer a la Seguridad Social de uno de sus cometidos, aunque obviamente ese acogimiento y sustracción estén previstos en el ordenamiento, participan de esa condición de servicio publico. Y a ello en nada obsta el que esas funciones una vez acogidas y sustraídas del campo de la Seguridad Social se desarrollen con carácter privado, pues hasta que ello acontece eran funciones y cometidos insertados en el servicio público, y por tanto hasta que ese acogimiento o sustracción acontezcan, están en el ámbito del servicio publico, y como tales, están comprendidas en la excepción que expresamente regula el articulo 43 de la LRJAP y PAC, y para ellas el silencio no es positivo, cual el recurrente pretende y si negativo como la sentencia recurrida valora, y por tanto el recurrente no había obtenido el silencio positivo y la Administración, aun transcurrido el plazo, podía denegar la petición como hizo.

Sin olvidar, como también valora la sentencia recurrida con apoyo de la doctrina del Tribunal Supremo que cita, que incluso estando en campo o materia relacionada con el servicio publico, y no incluida directamente, -que no es el supuesto de autos y se ha expuesto-, la aplicación del silencio positivo que regula el articulo 43 mas atrás citado habría incluso que aplicarla restrictivamente y por tanto en beneficio del silencio negativo que la Administración entendió y valoró.

En el segundo motivo de casación, debe ser al amparo del articulo 88,1,d) de la Ley de la Jurisdicción, el recurrente denuncia la infracción del articulo 63 LRJAP -PAC, en relación con la Disposición Adicional Décimo Quinta del articulo 1 de la LOSSP.

Alegando en síntesis, que su representada reunía las condiciones exigidas como alternativa la RETA y que para los colegiados esta establecida la afiliación obligatoria, que eran las condiciones exigidas para acceder a la petición que hizo.

Y hubiera procedido también rechazar tal motivo de casación, por las valoraciones de la sentencia recurrida.

Pues en efecto la sentencia declara y valora con detalle por qué no se cumplían tales requisitos, en concreto la exigencia de la afiliación obligatoria para todos los colegiados, a partir del análisis de los documentos y datos obrantes, incluso en base a los propios Estatutos Generales de la entidad MUPITI aprobados en 17 de junio de 2000, y cuando ello es así, no se puede combatir en casación las valoraciones y apreciación de hechos realizada por la sentencia recurrida, sin, por otro lado, alegar y acreditar la infracción de las normas sobre la valoración de la prueba, y menos reproduciendo los argumentos de la Instancia, ya valorados por la sentencia recurrida, y pretendiendo del Tribunal en casación un nuevo análisis y conocimiento del asunto.

En el que se puede estimar como motivo tercero de casación, aducido debe ser al amparo del articulo 88,1,d) de la Ley de la Jurisdicción, se denuncia la infracción del articulo 62,1,a) LRJAP -PAC en relación con el principio de igualdad recogido en el articulo 14 de la Constitución Española.

Alegando en síntesis, que la vulneración del principio de igualdad no solo la fundamentaba en relación con los afiliados a la entidad Caja Familiar de Previsión Social de los Médicos de Cantabria, sino también en relación con los propios Peritos e Ingenieros Técnicos Industriales colegiados en aquellos colegios territoriales respecto de los cuales MUPITI si tiene reconocido el carácter de alternativa de Reta.

Y hubiera procedido también en el fondo rechazar tal motivo de casación, de acuerdo con las valoraciones de la sentencia recurrida.

Pues la sentencia explicita y valora por qué no se da la situación de igualdad tanto respecto a la Caja Familiar de Previsión de los Médicos de Cantabria, como respecto con Peritos e Ingenieros Técnicos Industriales pertenecientes a distintos colegios territoriales, y la igualdad conforme a reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, es para iguales y permite una distinta solución cuando existen razones que lo justifiquen,y, la sentencia recurrida explicita que esa desigualdad proviene de que los supuestos señalados como iguales si que tenían reconocido la exigencia de la afiliación obligatoria, lo que no acontecía en el supuesto a que la litis se refiere.

En el cuarto motivo de casación, que parecer ser pueda haber sido aducido al amparo del articulo 88,1,c) de la Ley de la Jurisdicción se denuncia la infracción del articulo 63 LRJAP -PAC en relación con el articulo 54,1 de la misma Ley, por falta de motivación del acto administrativo originario y sobre la que la sentencia impugnada no se pronuncia.

Alegando en síntesis, a), que en la demanda refirió la falta de motivación del acto administrativo impugnado y que la sentencia no hace referencia expresa a esas alegaciones; b), que conforme al articulo 54 citado los actos administrativos que limiten derechos subjetivos han de ser motivados; y c), que se ha vulnerado el derecho de sus colegiados a no tener que abonar dos cotizaciones a dos sistemas de previsión social que prácticamente, dice, tienen el mismo objeto y finalidad y también el derecho subjetivo del Consejo General de Colegios Oficiales y de la propia Mutualidad de poder ser considerada como alternativa al Reta.

Y en el fondo, también hubiera pocedido rechazar tal motivo de casación, tanto si se hubiera aducido al amparo del articulo 88,1,c ) como parece, cual si se hubiera aducido, como podía hacerse, al amparo del articulo 88,1,d) de la Ley de la Jurisdicción.

De una parte, porque no es ni puede ser el objeto del recurso de casación la falta de motivación del acto administrativo impugnado, pues ya se ha dicho y esta Sala reiteradamente lo ha declarado que el objeto del recurso de casación es la sentencia y no la actuación de la Administración.

Y de otra, porque no cabe apreciar falta de motivación de la sentencia recurrida, cuando explicita y con detalle las razones por las que desestima su pretensión y por las que confirma las resoluciones impugnadas y si esa argumentación o motivación no le gusta al recurrente, lo puede denunciar al amparo del articulo 88,1,d ), y en este caso también hubiera procedido su desestimación, por las razones mas atrás expuestas, ya que la Sala de Instancia valora y adecuadamente, como se ha visto, el contenido de las resoluciones impugnadas y rechazando los motivos aducidos, expone y con detalle las razones de su fallo, lo que incluso llevaría, en su caso, a estimar, que implícitamente esta desestimado el resto de las alegaciones vertidas por el recurrente y que dice no han sido valorados. Pues no conviene olvidar, conforme a reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, sentencias nº 122 de 25 de abril de 1994 y nº 46 de 25 de marzo de 1996, que los Tribunales, no están obligados a analizar agotadoramente todas y cada una de las alegaciones de las partes y sí a valorar y resolver las pretensiones, explicitando las razones que le conducen al fallo, y esta exigencia la cumple la sentencia recurrida con suficiencia, como además más atrás se ha expuesto.

Debiendo en fin señalar, que ese derecho de los asociados del Consejo General y de la Mutualidad, que se estima vulnerado, solo se adquiere cuando se cumplan los requisitos establecidos en la norma, y tanto la Administración como la sentencia recurrida parten y valoran la realidad de que en el caso de autos no se habían cumplido esos requisitos exigidos en la norma para que el derecho naciera a la vida jurídica y por tanto difícilmente se puede hablar de falta de motivación tanto de la sentencia como incluso del acto administrativo impugnado.

En el quinto motivo de casación, la parte recurrente denuncia la infracción del articulo 63 LRJAP -PAC en relación con el articulo 54,1 de la misma Ley, por falta de motivación del acto administrativo originario y sobre la que la sentencia impugnada no se pronuncia, incongruencia omisiva. Reproduciendo en parte lo ya alegado en el motivo anterior, y refiriendo además la aplicación del articulo 369 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con al articulo 24 de la Constitución.

Y procede rechazar tal motivo de casación, por las razones mas atrás expuestas en relación con el motivo cuarto de casación.

Las valoraciones anteriores obligan, conforme a lo dispuesto en el articulo 95 de la Ley de la Jurisdicción a declarar no haber lugar al recurso de casación, con expresa condena en costas a la parte recurrente, y al amparo del articulo 139 de la Ley de la Jurisdicción se señala como cantidad máxima a reclamar por el Abogado del Estado la cantidad de 3000 euros, y ello en atención; a), a que las costas se imponen por imperativo legal y en tales casos esta Sala, de acuerdo además con las propias normas del Colegio de Abogados de Madrid, exige una especial moderación; y b), a que la actividad de las partes se ha referido a cinco motivos de casación, de no especial complejidad, como se ha visto.