SAP Girona 78/2005, 22 de Febrero de 2005
| Ponente | JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO |
| ECLI | ES:APGI:2005:356 |
| Número de Recurso | 483/2004 |
| Número de Resolución | 78/2005 |
| Fecha de Resolución | 22 de Febrero de 2005 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Girona, Sección 2ª |
D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBROD. JOAQUIN MIGUEL FERNANDEZ FONTD. JAIME MASFARRE COLL
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIRONA
SECCION SEGUNDA
Rollo de apelación civil: nº 483/2004
Proviene: JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 5 GIRONA
Procedimiento: nº 658/2003
Clase: separación contenciosa
SENTENCIA 78/2005.
Ilmos. Sres:
PRESIDENTE
D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO
MAGISTRADOS
D. JOAQUIN FERNANDEZ FONT
D. JAUME MASFARRE COLL
Girona, a veintidos de febrero de dos mil cinco.
En esta segunda instancia ha comparecido como parte apelante Dña. Magdalena, representado/a por el/la Procurador/a Dña. CARME PEIX ESPIGOL y defendido/a por el/la
Letrado/a D. JOSEP CACERES .
Ha sido parte apelada D.Jose Ramón, representado/a por el/la Procurador/a D. CARLOS JAVIER SOBRINO CORTÉS y defendido/a por el/la Letrado/a D. VALENTÍ GÜELL ORDI; y interviniendo el MINISTERIO FISCAL.
El presente proceso se inició mediante la demanda presentada en nombre de Doña Magdalena contra D. Jose Ramón.
La sentencia que puso fin a la primera instancia dice en su parte dispositiva: " Que estimando parcialmente la demanda formulada por el procurador Carme Peix Espigol, en nombre y representación de Magdalena, contra Jose Ramón, debo acordar la separación conyugal de ambos esposos sin hacer declaración en materia de costas. Asimismo se aprueban las siguientes medidas:
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- Atribución a la madre de laguarda y custodia de los hijos comunes menores de edad -Constanza y Jose Luis- continuando compartida la patria potestad.
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- Se fija a favor del esposo un régimen de visitas consistente en todos los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta las 21.00 horas del domingo, debiendo ser restituidos en el domicilio de la madre; así como un día entre semana, consistente en el miércoles, desde la salida del colegio hasta la entrada en el colegio del día siguiente jueves. Asimismo la mitad de los periodos vacacionales de Semana Santa, Verano y Navidad, formándose a tal efecto y para cada uno de los mencionados periodos, dos turnos, debiendo tener preferencia en la elección de los turnos, los años impares el padre y los años pares la madre.
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- Fijación en favor de los hijos menores, Constanza y Jose Luis, y a cargo del padre, de una pensión de alimentos de 500 euros mensuales que se ingresará dentro de los cinco primeros días de cad mes en la cuenta corriente que a dicho efecto designe la demandante yse revalorizará anualmente de acuerdo con las variaciones que sufra el índice de Precios al Consumo publicado por el Instituto Navional de Estadística u órgano que lo sustituya.
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- Se atribuye el uso del domicilio familiar sito en la CALLE000, nº NUM000 de la localidad de Sant Gregori (Girona) a la madre y a los hijosmenores de edad que conviven con ella, pudiendo el padre retirar sus objetos personales, si aún no lo hubiera hecho. El uso de los bajos dedicho domicilio se atribuye a ambos cónyuges para su utilización como almacén de la empresa, propiedad de ambos, "Level Electrodomésticos S.C.".
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- El demandado seguirá sufragando a su costa los importes de la hipoteca de la caixa de Terrassa por un importe de 341,69 euros mensuales, de la hipoteca de la Caixa, por un importe de 860,06 euros mensuales, así como del crédito del BBVA Financia por un importe de 365,15 euros mensuales."
En aplicación de las normas de reparto vigentes en esta Audiencia Provincial, aprobadas por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, ha correspondido el conocimiento del presente recurso a la Sección Segunda de aquélla.
En su tramitación se han observado las normas procesales aplicables a esta clase de recurso, habiendo efectuado las partes las alegaciones que pueden verse en los respectivos escritos presentados en esta segunda instancia, a los que se responde en los siguientes fundamentos jurídicos. Se señaló para la deliberación y votación del recurso el día nueve de febrero de dos mil cinco.
Conforme a lo establecido en las indicadas normas de reparto, se designó ponente de este recurso al Ilmo. Sr. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO, quien expresa en esta sentencia el criterio unánime de la Sala.
Tratando la Sala de sintetizar los motivos del recurso, se analizan en primer lugar las infracciones de normas y garantías procesales denunciadas.
En cuanto a la prueba testifical, denegación de la declaración de los peritos propuesta por quien recurre e inadmisión de documentos (copia de denuncia y orden de alejamiento), ya se pronunció este Tribunal en el Auto denegatorio de prueba en la alzada de 20 de enero de 2005, sin que deba reiterar los motivos denegatorios aquí, bastando con rechazar una improducida indefensión.
Respecto a la aportación extemporánea de documentos por la parte demandada, tampoco es generadora de indefensión cuando las declaraciones de renta de los ejercicios 2000 y 2001 habían sido solicitadas por la propia parte aquí apelante en su escrito de proposición de prueba y fue aceptada la misma; ello sin perjuicio de la validez o eficacia probatoria que pueda darse a dichos documentos impugnados en el acto de la vista por la defensa de quien recurre, por no venir reconocida la firma que figura en los mismos, cuestión que afecta a la valoración probatoria pero no a la admisión de prueba con violación de derechos fundamentales que en este caso no se ha producido, ya que la documental fue aportada en el acto de la vista, examinada por la defensa y por la parte, y ofrecida la suspensión por si la parte que aquí apela quería someterla a pericia caligráfica, lo cual fue rechazado al haber sido ya suspendida en otras ocasiones la celebración de la misma, con lo que no se aprecia infracción de derechos fundamentales, sin perjuicio de que se pueda hacer abstracción de dichos documentos a efectos de valoración de la prueba ante la impugnación de su contenido por negarse la realidad de la firma de la demandante.
Bajo el epígrafe de "cuestiones previas", se hace referencia a los procedimientos penales derivados de la separación y a los documentos aportados en relación a dichos procedimientos penales, a los cuales ya se refirió la Sala en el Auto de inadmisión de prueba en la alzada, entendiendo que resultan irrelevantes a los efectos de este proceso de separación, en tanto resultan incuestionadas las divergencias de los cónyuges litigantes que los procedimientos penales pueden mostrar como más acusadas, pero que deberán resolverse en aquella jurisdicción, sin que la sentencia no firme de un juicio de faltas, las medidas de protección acordadas (prohibición de acercamiento) cautelarmente en vía penal como consecuencia de una denuncia de la apelante, tengan trascendencia a los efectos de esta litis y de las medidas propugnadas en la misma.
Por lo que se refiere a la determinación de los ingresos del demandado, con la demanda se aportó dictamen pericial (doc. nº 16), en el cual se efectuaba un cumplido examen y análisis profesional de la cuenta de explotación del negocio, ejercicio 2002, del que provienen los ingresos atribuidos al demandado, que deberá ser objeto, caso de que se considere procedente, junto con los restantes medios de prueba, del correspondiente análisis, sin que a ello sea óbice el que por el órgano "a quo", se denegara la intervención del perito o peritos en el acto de la vista, pues conforme al art. 347.1 LEC, los peritos tendrán en el juicio o en la vista la intervención solicitada por las partes que el Tribunal admita. Y si la parte aquí apelante, no solicitó en sus escritos de admisión y práctica de prueba, fols 267 a 270, la comparecencia del perito que emitió el dictamen acompañado con la demanda, la denegación de su intervención en el acto de a vista, venía justificada, lo cual no es impedimento para que el referido dictamen pueda ser valorado conforme a las previsiones del art. 348 LEC, analizándolo y ponderándolo junto a los demás elementos que integran el acervo probatorio.
Centrándonos en la disconformidad con las medidas acordadas en la sentencia apelada, se cuestionan en primer lugar los periodos vacacionales que dentro del régimen de guarda y custodia se han atribuido al padre para estar con sus hijos y tenerlos en su compañía, solicitando lo que considera un reparto atípico de las vacaciones estivales en beneficio de los hijos menores, cuando en realidad lo está propugnando al objeto de evitar un alejamiento dilatado de los hijos con la madre, cuando la edad de los hijos, ocho y seis años respectivamente no lo justifica, al quedar suficientemente satisfecho el interés de...
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