SAP Girona 322/2009, 31 de Julio de 2009
| Ponente | MARIA ISABEL SOLER NAVARRO |
| ECLI | ES:APGI:2009:1169 |
| Número de Recurso | 317/2009 |
| Número de Resolución | 322/2009 |
| Fecha de Resolución | 31 de Julio de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Girona, Sección 1ª |
SENTENCIA Nº 322/09
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTE
Don José Isidro Rey Huidobro
MAGISTRADOS
Doña Mª Isabel Soler Navarro
Don Fernando Ferrero Hidalgo
En Girona, treinta y uno de julio de dos mil nueve
VISTO, ante esta Sala el Rollo de apelación nº 317/2009 , en el que ha sido parte apelante D. Alexander , representado por la Procuradora Dª. MA. ÀNGELS VILA REYNER, y dirigido por la Letrada Dª. SONIA AMETLLER BALTRONS; y como parte apelada Dª. Estibaliz , representada por el Procurador D. CARLOS CAIRETA RUIZ, y dirigida por el Letrado D.IBAN FERNANDEZ GIRON . El Ministerio Fiscal ha sido parte en el procedimiento.
Por el Juzgado Violencia sobre la mujer 1 Girona , en los autos nº 125/2008 , seguidos a instancias de D. Alexander , representado por la Procuradora Dª. Maria Àngels Vila Reyner y bajo la dirección de la Letrada Dª. Sonia Ametller Baltrons, contra Dª. Estibaliz , representada por el Procurador D. Carlos Caireta Ruiz , bajo la dirección del Letrado D. Iban Fernàndez Girón, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal , se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "FALLO: Que estimando parcialmente la Demanda interpuesta por el PRocurador de los Tribunales Ma.Angels Vila Reyner en nombre y representación de Alexander contra Estibaliz , debo declarar disuelto su matrimonio por causa de divorcio con todos los efectos legales inherentes, adoptándose las sigueintes medidas: º)Seatribuye la guarada y custodia del hijo menor a la madre, siendo la patria potestad compartida. 2) Se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar, sito en la calle DIRECCION000 , NUM000 , NUM001 NUM002 de Gerona, a la demandada, que lógicamente deberá hacer frente a los gastos ordinarios derivados de luz, agua, gas y similares propios de su consumo por mitad, dado que comparte el piso con el copropietario. 3) Se establece una pensión de alimentos a favor del hijo menor y a cargo del padre de 200 euros mensuales, que deberán ser ingresados dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que a tal efecto designe la madre y que serán actualizables cada año, según las variaciones experimentadas psor el IPC en Cataluña, así como la mitad de los gastos extraordiinarios. 4) Se fija el siguiente régimen de visitas para que el padre pueda estar en compañía de su hijo: de dos días a la semana de 17 horas a 19,30 horas, y a falta de acuerdo será lunes y sábado, y los miércoles, que al parecer es el día que libra e el trabajo el padre, con el mismo horario. Respecto a las vacaciones podrá estar con su hijo, una semana en junio, concidiendo con sus vacaciones laborales sin eprnocta, desde las 10 horas hasta las 20 horas, a la vista de que el padre vive en una habitación no habiendo quedado acreditado que disponga de sitio adecuado para que su hijo pernocte. No procede hacer una especial condena en costas".
La relacionada sentencia de fecha 26.03.09 , se recurrió en apelación por ambas partes, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
VISTO siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. Mª Isabel Soler Navarro .
Frente a la sentencia de Instancia que estima parcialmente la demanda de divorcio formulada por Dº Alexander contra D Estibaliz y con intervención del MINISTERIO FISCAL , se alzan ambas partes solicitando su revocación . El MINISTERIO FISCAL solicita la confirmación de la sentencia .
Ambas partes apelantes fundamentan sus respectivos recursos de apelación en una errónea valoración de la prueba por parte de la Juez " a quo" .
Por lo que respecta al Sr Alexander , lo fundamenta en no compartir la decisión de la sentencia de Instancia de atribuir el uso y disfrute del domicilio conyugal a la madre e hijo menor de edad .
El recurrente lo fundamenta en que dicha vivienda fue adquirida por el mismo junto con otro compañero que vive en dicho domicilio como ya lo hacía antes del divorcio .
Partiendo del hecho admitido por el mismo recurrente de que ya en el momento de crisis matrimonial fue el aquí recurrente el que se fue a vivir a otro domicilio de alquiler continuando viviendo la esposa e hijo en el domicilio familiar con el otro copropietario , y teniendo en cuanta que en torno al uso y disfrute del domicilio conyugal deberá estarse a lo dispuesto en el Art. 83.2 a) del Codi de Familia , que viene a establecer " que si hay hijos , el uso se atribuye , preferentemente , al cónyuge que tenga atribuida la guarda y custodia , mientras dure esta . Si la guarda de los hijos se distribuye entre los cónyuges decide la autoridad judicial " .
En aplicación de la anterior normativa , no ofrece duda que la atribución del domicilio familiar deberá atribuirse a la esposa a quien se ha atribuido la guarda y custodia del hijo menor de dos años . Máxime cuando los alegatos de la parte recurrente para fundamentar el motivo de la no aplicación del carácter preferente que establece el Código de Familia carecen de toda trascendencia , frente a la protección del interés primordial del hijo , que es el que debe prevalecer.
Efectivamente , en cuanto al cambio de su situación económica , alegando que actualmente no realiza horas extraordinarias y antes si quedando reducidos sus ingresos a unos 1.000 euros mensuales . Con tales ingresos se invoca debe hacer frente al pago de la mitad del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar que asciende su cuota a 485, euros , más 200 euros por el alquiler de su vivienda habitual . Siendo su voluntad y la de del copropietario del piso la de vender el piso por no poder hacer frente al pago de la hipoteca .
Siendo todo ello así , es obvio que mientras no se proceda a la venta de la vivienda de la que ha sido el domicilio familiar deberá procederse a su atribución a la esposa e hijo por ser el interés más necesitado de protección , máxime cuando la propuesta que hace el recurrente es que la esposa e hijo compartan otra vivienda con otra familia . En todo caso esta propuesta de compartir casa con otra familia sería aplicable almismo recurrente , así reduciría sus gastos por habitación y podría hacer frente a la pensión en concepto de alimentos fijados a favor del menor . No apreciándose en consecuencia...
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