STS, 21 de Abril de 2005

"Endesa, S.A." interpuso ante la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional el recurso contencioso-administrativo número 1140/1999 contra la Orden del Ministerio de Industria y Energía de 14 de junio de 1999 por la que se establecía la retribución de la actividad de distribución de energía eléctrica.

En su escrito de demanda, de 19 de febrero de 2000, alegó los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos y suplicó se dictase sentencia "por la cual, estimando el mismo, declare la nulidad de la Orden del Ministro de Industria y Energía de fecha 14 de junio de 1999 impugnada, por ser contraria a Derecho". Por otrosí solicitó el recibimiento a prueba.

El Abogado del Estado contestó a la demanda por escrito de 26 de junio de 2000, en el que alegó los hechos y fundamentación jurídica que estimó pertinentes y suplicó a la Sala dictase sentencia "por la que se desestime íntegramente las pretensiones del recurrente".

"Hidroeléctrica del Cantábrico, S.A." contestó a la demanda por escrito de 28 de julio de 2000 y suplicó sentencia "por la que, desestimando íntegramente el presente recurso contencioso- administrativo, declare ajustada a derecho y confirme en todos sus términos la Orden de 14 de junio de 1999, objeto de impugnación".

"Unión Fenosa Distribución, S.A." contestó a la demanda con fecha 1 de septiembre de 2000 y suplicó sentencia "íntegramente desestimatoria de la misma".

Practicada la prueba que fue declarada pertinente por auto de 20 de diciembre de 2000 y evacuado el trámite de conclusiones por las representaciones de ambas partes, la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Octava, de la Audiencia Nacional dictó sentencia con fecha 23 de julio de 2002, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLAMOS: Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de Endesa, S.A. contra la Orden Ministerial de 14 de junio de 1999, por la que se establece la retribución de la actividad de distribución de energía eléctrica, a que este recurso se contrae. Sin imposición de costas".

Con fecha 20 de diciembre de 2002 "Endesa, S.A." interpuso ante esta Sala el presente recurso de casación número 8137/2002 contra la citada sentencia, al amparo de los siguientes motivos:

al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, por infracción del artículo 2.3 del Código Civil y de la Disposición transitoria primera de la Ley 54/1997, del Sector Eléctrico.

al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley Jurisdiccional, por "quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción del artículo 24 de la Constitución".

al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, por infracción de los artículos 16.3 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, y 15 del Real Decreto 2819/1998, de 23 de diciembre.

"Unión Fenosa Distribución, S.A." presentó escrito de oposición al recurso y suplicó la confirmación de la sentencia recurrida.

"Hidroeléctrica del Cantábrico, S.A." se opuso igualmente al recurso y suplicó la confirmación de la Orden en todos sus términos.

El Abogado del Estado se opuso al recurso y suplicó su desestimación con imposición de las costas a la parte recurrente.

Por providencia de 27 de enero de 2005 se nombró Ponente al Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sánchez-Bordona y se señaló para su Votación y Fallo el día 13 de abril siguiente, en que ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Campos Sánchez-Bordona, Magistrado de la Sala

La sentencia que es objeto de este recurso de casación, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional con fecha 23 de julio de 2002, desestimó el recurso contencioso- administrativo interpuesto por "Endesa, S.A." contra la Orden del Ministerio de Industria y Energía de 14 de junio de 1999 por la que se establecía la retribución de la actividad de distribución de energía eléctrica.

La Sala de instancia, tras rechazar los argumentos de la demanda sobre el insuficiente rango normativo de la Orden impugnada, cuestión que no es traída al recurso de casación, se pronunció sobre los demás en los términos que acto seguido transcribimos.

1. En relación con la alegada nulidad de dicha Orden por tener carácter retroactivo, afirmó lo siguiente:

   "[...] La segunda objeción legal que se formula a la Orden impugnada se refiere a si es posible o no aplicaría con relación a los años 1998 y 1999, dado que el Real Decreto habilitante de la reglamentación ministerial número 2819/1998, de 23 de diciembre, entró en vigor el día 1 de enero de 1999. Concretamente la Orden podría ser contraria al Real Decreto que desarrolla, habida cuenta de que su artículo 8 prevé que entraría en vigor el mismo día de su publicación (17 de junio de 1998) y 'ser de aplicación para la liquidación definitiva de los ejercicios 1998 y 1999'.

   El artículo 9.3 de la Constitución no prohíbe la retroactividad general de las normas legales, sino exclusivamente de aquéllas que tienen un carácter sancionador o restrictivo de derechos individuales, posibilitando el efecto retroactivo de las normas reglamentarias. La cuestión de este caso debe ser planteada determinando si la Orden excede cuando ello tenga respaldo legal de la habilitación lega, al proyectar el sistema de fijación de la retribución estableciendo una anticipación retributiva de la entrada en vigor del nuevo sistema, no previsto en la norma habilitante. El problema deriva de este modo en la fijación de los límites temporales de la Orden, pues si los criterios para la determinación de la retribución venían ya establecidos en la Ley y en el Real Decreto que precedieron a la Orden no sería desmesurado sostener que ésta no hace sino complementarlo en una última fase normativa.

   La Orden se configuraría así como la última etapa de la voluntad del legislador, careciendo por tanto de efectos retroactivos puesto que la Ley que entró en vigor en 1997 ya contenía las previsiones necesarias para su aplicación normativa.

   Ciertamente un proceso dilatado en el tiempo de forma desmesurada implicaría una arbitrariedad en el ejercicio de la potestad reglamentaria cuando se demorase más allá de lo razonable el ejercicio de la habilitación legal para el desarrollo reglamentario. Esto equivaldría a una aplicación retroactiva de la Orden, dado que se vulneraría el principio de seguridad jurídica, reconocido en el artículo 9 de nuestra Constitución, pues el ciudadano tiene que saber a qué normas atenerse.

   Distinto es el caso en que el proceso de complementación de la Ley por vía reglamentaria se efectúa dentro de plazos razonables.

   En este supuesto los reglamentos junto con la Ley constituyen un bloque normativo y no existe retroactividad propiamente dicha (Sentencias del Tribunal Constitucional 126/1987 y 173/1996). La Ley reguladora del sector eléctrico es de 27 de noviembre de 1997, y fue publicada el día 28 de noviembre de 1997, entrando en vigor al día siguiente a su publicación e incorporando a nuestro ordenamiento las previsiones contenidas en la Directiva 96/92/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo. De ello resulta que la aplicación de la Orden con relación al ejercicio de 1998 se encuadra dentro de un periodo de ejecución de la Ley razonable, no desmedido, y dentro ya de la vigencia de la Ley habilitante, lo que no es contrario al artículo 9 de nuestra Constitución. Razonamiento éste que se refuerza si se toma en consideración que para practicar la liquidación definitiva de la retribución es necesario contar con datos que se obtienen tras un periodo anterior al momento en que se practica la liquidación, cual ocurre con conceptos que la Orden utiliza como 'costes de distribución y gestión comercial' e inversiones realizadas en la zona de distribución, dado que la demandante venía realizando esta actividad anteriormente."

2. En cuanto al contenido mismo de la Orden impugnada, sostuvo la Sala su conformidad a derecho en el tercer fundamento jurídico de la sentencia, que reproducimos a continuación:

   "[...] Alega la parte actora que han sido infringidos los criterios retributivos contemplados en el artículo 16.3 de la Ley del Sector Eléctrico y en el artículo 15 del Real Decreto 2819/1998, de 23 de diciembre. En este sentido señala que no han sido consideradas de manera autónoma e independiente, tal como señala la Ley y el Real Decreto, los costes reales de inversión, operación y mantenimiento de las instalaciones, la energía circulada y el establecimiento y reducción de pérdidas zonales diferenciadas.

   Frente a ello la Abogacía del Estado señala que se han tomado en consideración para la retribución de los sujetos o agrupaciones de sujetos contemplados en el apartado a) del artículo 14, en el que se incardina la empresa demandante, los costes de inversión, de operación y mantenimiento de las instalaciones de distribución, los costes asociados a la energía circulada y otros costes necesarios para el desarrollo de la actividad de distribución, dentro del modelo o el de referencia aplicable para todo el territorio nacional.

   La entidad recurrente no aporta prueba pericial alguna que desvirtúe lo expresado en la Orden Ministerial y alegado por la Abogacía del Estado y las demás partes codemandadas. Prueba que resulta esencial en una materia de carácter técnico como la contenida en la Orden impugnada.

   Consideración esta que es igualmente extensible al modelo de Red de Referencia para la retribución de la distribución de energía eléctrica en el Sistema Eléctrico Nacional, que ha utilizado la Administración, y que la actora entiende que contiene 'innumerables defectos y errores'. Alegación que carece de respaldo probatorio suficiente. En este sentido la Comisión Nacional del Sistema Eléctrico en Informe aprobado por su Consejo de Administración en sesión del día 26 de Enero de 1.999, señala al respecto 'que el modelo disponible actualmente no puede considerarse como el mejor de los posibles, sino tan sólo como el mejor de los existentes en estos momentos, por lo que es preciso que se siga avanzando tanto en el conocimiento de nuevos modelos, como en el perfeccionamiento del actual'. Es decir, la Comisión otorga una valoración positiva, aunque mejorable al modelo, lo que aleja la idea de arbitrariedad en su confección. El Informe indicado califica incluso el modelo utilizado por la Administración que se encuentra reflejado en la Orden Ministerial, denominado modelo Bulnes, como 'el mejor de los modelos existentes'.

   El dictamen de la Comisión emitido a requerimiento de este Tribunal, tras providencia para mejor proveer, concluye con base a las consideraciones que en el mismo se exponen 'que han sido tomadas en consideración en la Orden y en el modelo, adecuadamente los criterios retributivos contemplados en la Ley del Sector Eléctrico y en el Real Decreto 2819/1998, de 23 de Diciembre' señalando también que el esquema retributivo no puede ni debe considerarse como algo cerrado y que la Comisión está trabajando en un nuevo modelo retributivo, en coordinación con el Ministerio de Economía.

   Los costes de inversión y de mantenimiento no son ajenos al modelo de red de referencia como se constata en el párrafo tercero del informe, sino que están insertos en el mismo modelo. Esto era ya reconocido en el primer informe de la Comisión, si bien se le atribuía una importancia mínima (pág. 69 al inicio).

   Por lo demás, los costes derivados de la energía circulada constituyen según el artículo 18 del Real Decreto 2819/1998 un parámetro representativo de otros costes no vinculados a las inversiones de las redes o a la operación y mantenimiento de las mismas. El informe de la Comisión no los excluye por tanto, dado que alude en su apartado tercero a que 'otros costes adicionales' distintos a los de inversión y mantenimiento.

   Respecto a si el modelo caracteriza o no las zonas de distribución, se observa al respecto que en el mismo aparecen señalados (páginas 86 y siguientes) los aspectos que determinan los costes diferenciales que pudieran existir en cada una de las distintas zonas geográficas.

   Razones todas ellas que determinan la desestimación del recurso [...]".

El recurso de casación consta de tres motivos. Dado que en el segundo de ellos se denuncia, al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley Jurisdiccional, un supuesto "quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción del artículo 24 de la Constitución", debemos examinarlo con carácter preferente.

A juicio de la sociedad recurrente la sentencia impugnada, "al fundamentar su fallo desestimatorio del recurso en el aludido informe de la CNE, otorgó una prevalencia a la postura procesal de la Administración contraria al principio de igualdad de las partes [...] colocando en una situación de indefensión a esta parte", lo que determinaría la vulneración del precepto constitucional invocado.

El motivo no puede ser estimado. En primer lugar, el hecho de que un tribunal dé prevalencia a un informe de la Administración frente al de la otra parte no coloca, por sí solo, en indefensión a ésta: los dictámenes se valoran según su contenido intrínseco y la autoridad científica o técnica de quien los elabora, sea cual sea su procedencia. Y nada impide que al valorar las pruebas aportadas -o las acordadas para mejor proveer- una Sala de este orden jurisdiccional dé "prevalencia" (por emplear de nuevo el término utilizado por la recurrente) a los informes técnicos oficiales si, a su juicio, responden a los criterios de rigor, seriedad y objetividad en defensa de los intereses generales que han de caracterizar toda la actuación administrativa.

En segundo lugar, ni siquiera se trataba en este caso de un informe procedente de la misma Administración que había aprobado la Orden impugnada. La actora no propuso prueba pericial y la Sala requirió, para mejor proveer, un informe del organismo (la Comisión Nacional de la Energía) específicamente creado por la Disposición adicional undécima de la Ley 34/1988, de 7 de octubre, para actuar como órgano consultivo de la Administración en materia energética. Organismo que entre sus funciones tiene la de participar, mediante propuesta o informe, en el proceso de elaboración de disposiciones generales que afecten a los mercados energéticos, y en particular, en el proceso de elaboración de los proyectos sobre determinación de tarifas, peajes y retribución de las actividades energéticas.

No se trataba, pues, de un informe "de la Administración demandada" en el sentido propio de estos términos. Aunque la Comisión Nacional de la Energía -con funciones consultivas en las materias antes indicadas- esté adscrita al Ministerio de Industria y Energía, tiene personalidad jurídica y patrimonio propio, así como plena capacidad de obrar, sin que en el ejercicio de aquellas funciones -ni, a fortiori, cuando le sean requeridos informes por los órganos jurisdiccionales- se encuentre en situación de dependencia jerárquica o funcional respecto del referido Ministerio.

En el primer motivo de casación, ahora ya al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, se denuncia la infracción del artículo 2.3 del Código Civil y de la Disposición transitoria primera de la Ley 54/1997, del Sector Eléctrico.

A juicio de "Endesa, S.A.", "ninguna de las dos razones" usadas por la Sala de instancia en su argumentación sobre esta parte de la demanda "son suficientes para negar la retroactividad. Sostiene que "el principio de irretroactividad es esencial en nuestro ordenamiento jurídico a fin de preservar la seguridad jurídica en las relaciones" y que, "aun pudiendo admitir que la Orden de 14 de junio de 1999, el Real Decreto 2819/1998 y la propia Ley 54/1997, constituyen un bloque normativo, este bloque debe completarse con la propia previsión del legislador contenida en la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Sector Eléctrico, que establece con claridad y nitidez que, en tanto no se dicten las normas de desarrollo de la presente Ley que sean necesarias para la puesta en práctica de alguno de sus preceptos, continuarán aplicándose las correspondientes disposiciones en vigor en materia de energía eléctrica".

La argumentación se completa añadiendo que durante el ejercicio de 1998 "Endesa, S.A." había realizado una previsión de "ingresos y gastos en la confianza de que unos y otros quedaban ajustados, en la confianza de que ese equilibrio no iba a romperse unilateralmente por la Administración" y que, por lo tanto, "aun cuando la nueva regulación sectorial se haya completado en un plazo razonable, ello no empece el efecto pernicioso que para el año 1998 se produce. Si el legislador previó una continuidad en la regulación sectorial anterior a la nueva Ley, en tanto no se dicten normas nuevas, éstas nunca pueden ser de aplicación a situaciones pasadas [...]".

El motivo no puede ser estimado. En primer lugar, el principio de irretroactividad no tiene el alcance absoluto que la recurrente parece darle. Concretamente, el artículo 2.3 del Código Civil admite la posibilidad de que las normas tengan efecto retroactivo cuando así lo dispusieren (en este caso la Orden dispone que será de aplicación para la liquidación definitiva de los ejercicios 1998 y 1999) y la proscripción que contiene el artículo 9.3 de la Constitución es mucho más matizada, como acertadamente recuerda la sentencia de instancia en el pasaje antes transcrito.

Ciertamente la Disposición Transitoria Primera de la Ley 54/1997 determinaba la ultraactividad de las normas precedentes (derogadas por aquélla y por sus disposiciones de desarrollo) en tanto no se dictaran las que habían de complementar el nuevo régimen legal. Pero nada impide que estas normas de complemento, a su vez, tengan la eficacia temporal que ellas mismas dispongan si se enmarcan en un proceso gradual de implementación de la nueva ley, conforme a sus propios criterios rectores, a resultas del cual la "liquidación definitiva" (extremo sobre el que insiste el tribunal de instancia) se realiza según las pautas de la nueva Ley, aplicable sin duda ya en el ejercicio de 1998.

En todo caso, el problema de la retroactividad in peius hubiera requerido demostrar -y no sólo afirmar- los perjuicios directamente derivados para "Endesa, S.A." de la nueva regulación que la Orden fija respecto del ejercicio anterior a su publicación. De haber existido y ser probados resultaría factible plantearse cuestiones atinentes a su eventual indemnización por quiebra del principio de confianza legítima: habría que resolver, a partir de aquella premisa, si el escenario descrito por la recurrente (inversiones hechas según un régimen normativo determinado que, a causa de la regulación ulterior, no obtienen el retorno legítimo y atendible según el precedente, en un sector de la actividad no abierto a la competencia y sujeto a la determinación retributiva de la Administración) podría eventualmente originar un derecho de resarcimiento.

Finalmente, no estará de más añadir (aunque esta consideración excede ya del estricto marco del presente recurso de casación) que los efectos eventualmente desfavorables para las empresas eléctricas derivados de un defectuoso régimen retributivo posterior a la Ley 54/1997 y anterior al Real Decreto 1432/2002, de 27 de diciembre, quedaron desactivados cuando se les reconoció, a posteriori, el derecho a ser compensadas -como un nuevo coste de la tarifa ulterior- por el "desajuste de ingresos en las liquidaciones de las actividades reguladas que se ha producido en años anteriores al que se dicta" el citado Real Decreto.

En el tercer y último motivo de casación, también al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, la censura contra la Sala de instancia lo es por supuesta infracción del artículo 16.3 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, y del artículo 15 del Real Decreto 2819/1998, de 23 de diciembre. A juicio de la recurrente, "[...] la información remitida por la CNE en cumplimiento de la diligencia para mejor proveer y que sirvió de base a la Sala de instancia para argumentar su fallo desestimatorio del recurso, no acredita ni argumenta el respeto y la consideración de los criterios retributivos establecidos legalmente en la Orden Ministerial de 14 de junio de 1999. Un análisis detallado de la propia sentencia y, del Informe de la CNE que se sustenta, permite concluir que la Orden Ministerial no respeta adecuadamente los criterios retributivos contenidos en la Ley y en el Real Decreto 2819/1998, de 23 de diciembre."

El motivo tampoco puede ser estimado. Los preceptos, legal y reglamentario, que la recurrente considera vulnerados no contienen sino un elenco de factores (o criterios, en la dicción legal) que han de ser tenidos en cuenta al fijar la retribución de la actividad de distribución de energía eléctrica. En concreto, el apartado tres del artículo 16 de la Ley 54/1997 fija como tales los "costes de inversión, operación y mantenimiento de las instalaciones, energía circulada, modelo que caracterice las zonas de distribución, los incentivos que correspondan por la calidad del suministro y la reducción de las pérdidas, así como otros costes necesarios para desarrollar la actividad". Y, lo que es más importante, dispone de manera expresa que "la retribución de la actividad de distribución se establecerá reglamentariamente" (como es obvio, incorporando los referidos criterios).

Por su parte, el artículo 15 (elementos de la retribución de la distribución) del Real Decreto 2819/1998, al desarrollar el precepto legal antes transcrito, se limita a incluir en cinco categorías los criterios determinantes de la retribución, transcribiendo prácticamente la literalidad de aquél a excepción de lo relativo al modelo territorial de referencia y al capítulo de "otros costes", pues respecto de ambos el Real Decreto añade algunas especificaciones.

Ni uno ni otro precepto disponen pormenorizadamente cómo han de aplicarse en cada caso aquellos criterios, ni cuál ha de ser su importancia relativa en el conjunto final ni en qué términos han de ser ponderados. La Orden impugnada, pues, será válida, a falta de otras referencias normativas aplicables en virtud del principio de jerarquía, si al fijar la retribución de la actividad de distribución tiene en cuenta los siguientes elementos: a) costes de inversión, operación y mantenimiento de las instalaciones; b) energía circulada; c) un modelo que caracterice las zonas de distribución, entendiendo por tal una red de referencia de distribución considerada para todo el territorio nacional; d) incentivos para la calidad del suministro y la reducción de pérdidas; y e) otros costes necesarios para desarrollar la actividad de distribución, entre los que se incluyen los costes de gestión comercial.

No puede afirmarse que la Orden recurrida haya dejado de incluir aquellos criterios. La sociedad recurrente aduce, sobre este punto, lo que ya expresó al pronunciarse en la instancia sobre el alcance e importancia del resultado de la prueba para mejor proveer (no sin antes subrayar, anticipándose significativamente a la crítica, que no trata de convertir este recurso de casación en una segunda instancia). Afirmaciones que en su mayor parte vienen incluso a confirmar la conclusión a la que llega el tribunal de instancia, pues admiten que la Orden recoge aquellos criterios, si bien de modo y en términos que "Endesa, S.A." no considera apropiados.

Así sucede con los costes de inversión, operación y mantenimiento de las instalaciones respecto de los cuales admite que se prevén durante los 16 primeros años a partir de la entrada en vigor de la Orden (ésta, en realidad, vería truncada su aplicación desde el año 2000, sustituida por normas reglamentarias ulteriores). E igualmente con los costes derivados de la energía circulada: el hecho de que se prevean o no para unas determinadas instalaciones de distribución (inferiores o superiores a 36 kv) no supone que se omita el criterio legal y reglamentario pues, ya lo hemos dicho, el margen de apreciación para aplicar los criterios era muy amplio, de modo que la Orden podía modular la aplicación en función de las características de unas u otras instalaciones. Lo relevante era que se incluyese como tal el criterio para fijar la retribución global.

Que existía asimismo un modelo de red de referencia de distribución, considerada para todo el territorio nacional, es asimismo difícil de negar, al margen de que sus características no convenzan a la recurrente. Y bien puede admitirse que el citado modelo, al fijar la red de mínimo coste, implica considerar como factores contemplados tanto la inversión como las pérdidas, a partir de un nivel de calidad predeterminado. Finalmente, los costes de gestión comercial aparecen también como elemento codeterminante de la retribución, expresamente contemplados en los artículos primero, segundo, cuarto y quinto de la Orden.

En suma, cualesquiera que sean las críticas que se puedan hacer a la citada Orden (y el informe previo de la Comisión Nacional del Sistema Eléctrico de 28 de enero de 1999 contenía no pocas) desde otras perspectivas, es lo cierto que no incurrió en contravención del principio de jerarquía normativa respecto de los dos preceptos, legal y reglamentario, que la recurrente considera infringidos.

Procede, pues, la desestimación del recurso con la preceptiva condena en costas a la parte que lo ha sostenido conforme prescribe el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional. Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español