STS 1478/2002, 19 de Septiembre de 2002

El Juzgado de Instrucción núm. 1 de Cádiz incoó Diligencias Previas núm. 775/98 por delitos de malversación de caudales públicos y falsedad en documento mercantil contra Adolfo , y una vez concluso las remitió a la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Cádiz, que con fecha 20 de junio de 2000 dictó Sentencia núm. 38/2000 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"El acusado Adolfo , Delegado en la ciudad de Algeciras desde el 1 de septiembre de 1989 de la Mutua Ceuta-Smat, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social núm. 115, con facultades por ello para aprobar y pagar gastos, elaborar la contabilidad, disponer de saldos bancarios y efectivos de caja y organizar sus áreas administrativas y asistenciales durante el periodo de tiempo comprendido entre el mes de julio de 1991 y el de septiembre de 1995, y con ánimo de lucro propio, dispuso para sí de fondos de caja de la citada Delegación que procedían de las provisiones que la Mutua ponía a su disposición para la atención de las necesidades financieras derivadas de su objeto social.

Al objeto de que no pudieran ser descubiertas tales disposiciones de efectivo el acusado alteró el resultado de los arqueos de caja de manera que reflejaran la existencia de cantidades que no se encontraban en ella y con la finalidad de dar cobertura al ficticio resultado del arqueo, incorporó a la contabilidad: de una parte, facturas de farmacia para uso ambulatorio de los beneficiarios por él manipuladas que no respondían a adquisiciones reales y que ante su apariencia de veracidad la propia Mutua validaba, y de otra, facturas reales de medicamentos para su uso particular que no respondían a contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales en las que la Mutua colabora con la Seguridad Social.

La cantidad total defaudada fue calculada en principio por la propia Mutua en la suma de 2.387. 160 de pesetas que el acusado reconoció y reintegró; la auditoría llevada a cabo por la Intervención General de la Seguridad Social la valoró en 6.831.348 pesetas y una posterior estimación de la Mutua la fijó en 3.825.657 pesetas, cantidad ésta que el Departamento 2º de la Sección de Enjuiciamiento del Tribunal de Cuentas estimó como importe del alcance enjuiciado en su sentencia de 14 de febrero de 2000.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos codenar y condenamos al acusado Adolfo , como autor de un delito de malversación de caudales públicos con la concurrencia de la circunstancia de reparación del daño causado, y en concurso medial con un delito continuado de falsedad en documento mercantil, a las penas de 4 años y 6 meses de prisión, con su accesoria e inhabilitación especial para del derecho de sufragio pasivo durante dicho tiempo, multa de 24 meses, con cuota diaria de 1000 pesetas y responsabiliadad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, e inhabilitación especial por 6 meses para el empleo en Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social así como al pago de las costas causadas."

Notificada la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma por la representación legal del acusado Adolfo , que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Adolfo se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la L.E.Crim., por indebida aplicación del art. 432.1 y 24.2 del C.Penal.

2. - Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la L.E.Crim., por aplicación indebida del art. 90.1 y 2 y 24.2 del C. Penal.

3. - Al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 de la L.E.Crim., por falta de aplicación del art. 131 del C. Penal en relación con el principio "in dubio pro reo".

4. - Al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 de la L.ECrim., por falta de aplicación del art. 535 del C. Penal de 1973, por ser más beneficioso para mi mandante, al deber ser calificados los hechos como un delito de apropiación indebida dado que no reviste la cualidad de funcionario.

5. - Al amparo de lo dispuesto en el art 849.1 de la L.E.Crim. por falta de aplicación del art. 396 del C. Penal de 1973 y art, 433 del vigente C. Penal, al ser ambos mucho más beneficiosos para el reo que la calificación realizada en los autos por la acusación pública y privada.

6. - Al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 de la L.E.Crim., por aplicación indebida de los arts. 120.3 de la CE y art. 66.4 del C. Penal.

7. - Al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2 de la L.E.Crim., al haber existido error en la apreciación de la prueba basada en documentos que obran en autos.

8. - Por quebrantamiento de forma al amparo de lo dispuesto en el art. 851.3º de la L.E.Crim., al no haberse resuelto en sentencia todos los puntos objeto de debate y planteados por esta representación. 9º.- Por quebrantamiento de forma al amparo de lo dispuesto en el art. 851.3 de la L.E.Crim., al no haberse resuelto en Sentencia todos los puntos objeto de debate y planteados por esta repesentación.

10. - Por quebrantamiento de forma al amparo de lo dispuesto en el art. 851.3 de la L.E.Crim., al no haberse resuelto en la Sentencia todos los puntos objeto de debate y planteados por esta representación.

11. - Al amparo del núm. 4 del art. 5 de la LOPJ, en relación con el art. 24.2 de la CE, por entender vulnerado el derecho constitucional a tener un proceso sin dilaciones indebidas.

12. - Por infracción de precepto constitucional al amparo del núm. 4 del art. 5 de la LOPJ, en relación con el art. 24.2 de la CE, por entender vulnerado el derecho constitucional a la presunción de inocencia.

En el trámite correspondiente el recurrido la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL defendida por el Letrado Don Ignacio Arias Fernández impugnó el recurso por escrito de fecha 22 de noviembre de 2000.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto estimó innecesaria la celebración de vista para la resolución del mismo, en el supuesto de su admisión, se opuso a la admisión de los motivos del recurso y subsidiariamente los impugnó, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 9 de septiembre de 2002.

La Audiencia Provincial de Cádiz, Sección cuarta, condenó a Adolfo , como autor criminalmente responsable de un delito de malversación de caudales públicos, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de reparación del daño causado, y en concurso medial con un delito de falsedad en documento mercantil, a las penas que hemos dejado expuestas en los antecedentes de hecho de esta resolución judicial, formalizándose por el acusado este recurso extraordinario de casación en doce motivos que analizaremos a continuación.

Comenzaremos por dar respuesta casacional a los motivos octavo, noveno y décimo, en tanto todos ellos están formalizados por la vía autorizada por el art. 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y denuncian quebrantamiento de forma en la Sentencia dictada en cuanto no resuelve todos los puntos que fueron objeto de debate en el juicio oral, a juicio del recurrente. Se refiere con tal planteamiento -que ha sido igualmente impugnado de forma conjunta por el Ministerio fiscal-, a la necesidad de prueba pericial caligráfica u otra prueba complementaria, las fechas de la comisión de las distintas sustracciones de dinero realizadas por el acusado y la cantidad concretamente defraudada.

En realidad lo que se denuncia en el lenguaje forense suele llamarse «incongruencia omisiva» o, lo que es igual, no haberse resuelto en la sentencia todos los puntos que fueron objeto de acusación y defensa. Este motivo de casación, previsto en el art. 851.3.º LECrim, ha sido interpretado de forma tan reiterada y pacífica por la doctrina de esta Sala que es innecesaria la cita pormenorizada de resoluciones en que la misma ha sido recogida. Los requisitos exigidos por esta Sala Casacional, son los siguientes: a) Que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídico suscitados por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas, y no a meras cuestiones fácticas; b) Que la resolución dictada haya dejado de pronunciarse sobre concretos problemas de Derecho debatidos legal y oportunamente, lo que a su vez plantea la cuestión referente a las resoluciones implícitas; y c) Que aún existiendo el vicio, éste no pueda ser subsanado en la casación a través de la resolución de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso -Sentencias de 18 marzo 1992 y 27 enero 1993-.

De acuerdo con dicha doctrina, como acabamos de señalar, supone la falta de respuesta judicial en que este defecto de la sentencia se concreta y consiste ha de estar referida a pretensiones jurídicas formuladas temporáneamente por las partes, pero no a cuestiones de hecho que quedan automáticamente resueltas al hacerse constar la convicción del Tribunal sobre las mismas en la declaración de hechos probados.

Todos los temas son cuestiones fácticas o probatorias, cuya contenido y alcance no puede ser revisado por esta vía. Como veremos al analizar el motivo relativo a la presunción de inocencia existió prueba concluyente acerca de la falsificación de recetas de farmacia, lo cual no solamente fue adverado por los testigos que depusieron en las actuaciones, afirmando que tales documentos no se correspondían con su autoría, sino fundamentalmente que el propio acusado lo tiene reconocido a lo largo de la causa, así como en el documento de reconocimiento de deuda suscrito por él mismo, con fecha 4 de septiembre de 1995, en el que reconoce "el daño causado a la Mutua de Ceuta-Smat", así como la cantidad en 2.387.160 pesetas, comprometiéndose a su devolución en 24 mensualidades, relacionándose las cantidades por "diferencia en el arqueo de caja por inexistencia del efectivo resultante del arqueo" y el "cargo en la contabilidad de la Mutua de pagos a proveedores con facturas falsificadas"; y más adelante, reconoce que ha venido "cargando facturas falsas en la contabilidad de la misma hasta el importe indicado". De modo que no solamente por no ser el motivo casacional adecuado, debe rechazarse este primer reproche sino por su absoluta falta de fundamento, al reconocerse tales falsificaciones.

Con relación a que no se determinan por la Sala sentenciadora las fechas de comisión de las distintas sustracciones, es una cuestión fáctica, que se resuelve acudiendo al relato factual de la Sentencia recurrida. En efecto, en el mismo se narra cómo el acusado dispuso de saldos bancarios y dinero en efectivo "durante el período de tiempo comprendido entre el mes de julio de 1991 y el de septiembre de 1995". Y finalmente, con respecto a la determinación de la cantidad defraudada, la Sala sentenciadora fija una serie de sumas todas ellas superiores a quinientas mil pesetas, por lo que nunca sería de aplicación el art. 433.3º del Código penal, como parece sugerir el recurrente, no determinando responsabilidad civil, en razón al reintegro de la suma por el acusado, lo que origina la atenuante de reparación que aprecia. De modo que tales motivos carecen en absoluto de fundamento jurídico, y deben ser desestimados.

El motivo duodécimo del recurso, formalizado al amparo de lo previsto en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denuncia la vulneración del principio constitucional de inocencia, proclamado en el art. 24.2 de nuestra Carta magna.

Como dice la Sentencia de esta Sala, de fecha 10 de octubre de 2000, seguidas, entre otras, por la Sentencia de 23 de mayo de 2002, el derecho a la presunción de inocencia, según doctrina jurisprudencial, alcanza solamente a la totalidad de ausencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se halla reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales (Sentencias de 7 de abril de 1992, 21 de diciembre de 1999, etc.) Igualmente, en reiterados pronunciamientos esta Sala viene manteniendo que el juicio sobre la prueba producida en el seno del juicio oral sólo es revisable en casación en lo concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observancia por parte del Tribunal de los hechos, sobre las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. Por el contrario, ha dicho esta Sala que son ajenos al objeto de la casación aquellos aspectos del juicio que dependen sustancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia. En este sentido se ha señalado repetidamente que la cuestión de la credibilidad de los testigos, en principio, queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación (SSTS de 22.9.92., 30.3.93, 29.12.97 y 16.4.99).

En su desarrollo, el recurrente considera que los hechos no han quedado acreditados, tanto en su aspecto de falsificación documental, como en la propia sustracción de las cantidades que la Sala sentenciadora imputa al acusado, como delegado y gerente, en tanto disponía de facultades para aprobar y pagar gastos, de la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad, número 115, denominada Ceuta-Smat.

Sin embargo, la Sala sentenciadora contó con un abundante patrimonio probatorio que dejó expuesto en el primero de sus fundamentos jurídicos, y que arranca con la propia confesión y reconocimiento del acusado, en el documento suscrito con fecha 4 de septiembre de 1995, firma de la que no se desprende presión de ninguna clase, al punto que ha satisfecho las cantidades sustraídas, de forma voluntaria y que, como ya hemos dicho, le valió la atenuante de reparación del daño causado, en la Sentencia que ahora es objeto de reproche casacional. Dice el acusado en dicho documento que, aparte de ser consciente del daño causado, indica a la Junta de la Mutua que fue su intención haber repuesto la cantidad en Caja, una vez comenzara a dar rendimiento la empresa de transportes que junto a un hermano puso en marcha, "así como rogaría que los hechos de referencia no llegasen a conocimiento de mi padre... empleado fundador de la Mutua, delegado principal de la misma, al cual afectaría gravemente en su salud...", de donde se deduce que no existió presión alguna al permitir la inclusión de tales asertos en el documento de referencia, sino que al contrario fue de propia sugerencia del firmante del documento, como parece de todo lógico. El Tribunal de instancia afirma que reconoció en el propio acto del plenario sus actos de apropiación de efectivo de caja, alteración de su arqueo, manipulación de los tickes o resguardos de farmacia por medicamentos de uso ambulatorio sin conocimiento de dicha farmacia e incorporando a la contabilidad de la Mutua facturas de farmacia de uso particular, y este apartado no puede ser revisado casacionalmente, en tanto el Tribunal que ha gozado de la inmediación así lo pone de manifiesto de forma concluyente. Pero es que, además, se refiere a la testifical depuesta en el plenario por don Ignacio Azcoitia Gómez, director de la Mutua, que intervino en la inspección llevada a cabo, detectando las irregularidades cometidas por el acusado, y firmante con el acusado del documento de reconocimiento de hechos al que anteriormente nos hemos referido. El farmacéutico, don Evaristo , reconoció no ser suya la firma que autorizaba algunas de las facturas que le fueron exhibidas, como expedidas por su farmacia. El médico de la Mutua, don Luis Alberto , quien "depone sobre la falta de correspondencia de las facturas de farmacia contabilizadas con los pedidos de medicamentos que él realizaba". Tales irregularidades fueron acreditadas mediante el informe de la Intervención General de la Seguridad Social (folios 5 a 49), así como los informes de la propia Mutua (folios 57 a 64 y 84 a 89), en correspondencia con el alcance declarado por el Tribunal de Cuentas (Sentencia de fecha 14 de febrero de 2000).

No puede alegarse, en consecuencia, que se haya vulnerado la presunción de inocencia, y en consecuencia, el motivo tiene que ser desestimado.

El motivo undécimo del recurso, formalizado por la vía de vulneración de derechos fundamentales (art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial), denuncia la infracción del principio constitucional a un proceso sin dilaciones indebidas (art. 24 de la Constitución española), pero seguidamente, tras invocar el tiempo transcurrido entre la fecha de ocurrencia de los hechos y la Sentencia dictada en la instancia, termina por reprochar la pruebas tenidas en cuenta por la Sala sentenciadora, con vulneración de la presunción de inocencia, solicitando su absolución "o, alternativamente, devuelva la causa al Tribunal sentenciador para que dicte una nueva sentencia motivada y fundada en derecho".

El planteamiento del motivo, en consecuencia, arroja su resultado desestimatorio. En efecto, el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas constituye uno de los derechos de todo justiciable a ser juzgado en un plazo razonable, pero se trata de un concepto jurídico indeterminado que debe ser analizado, caso por caso, en aquellas circunstancias concurrentes, por no identificarse con una duración concreta de la causa, ni con el incumplimiento de determinados plazos procesales, demandando, por otra parte, que los interesados colaboren en orden a la obtención de la tutela judicial efectiva, a la que igualmente tienen derecho, denunciando oportunamente los retrasos indebidos que adviertan para que el órgano jurisdiccional pueda remediar o reparar en la medida de lo posible los efectos de la dilación, que en todo caso habrá de ser injustificada (SSTC 73/1992 y 140/1998). Como se reconoce en el motivo tercero que la denuncia fue presentada el día 25 de mayo de 1998 y la Sentencia dictada el día 20 de junio de 2000, y al no señalarse en el motivo en qué consistieron tales dilaciones indebidas, sino derivar el contenido del mismo a la inexistencia de pruebas incriminatorias, el reproche casacional tiene que ser desestimado, como ya hemos anunciado.

El motivo séptimo, formalizado al amparo de la vía autorizada por el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia error en la apreciación de la prueba derivada de documentos que obran en autos.

La doctrina de esta Sala viene exigiendo para su estimación la concurrencia de determinados requisitos que configuran su contenido y alcance, en términos absolutamente incompatibles con la conversión de la casación en una nueva instancia, y por tanto con la pretensión de que esta Sala proceda a una nueva valoración del material probatorio con invasión de las funciones que al Tribunal de instancia confiere el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Por el contrario el error a que se refiere el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige: A) Que se tenga en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa. B) Que el documento acredite la equivocación del juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento por su propia condición y contenido es capaz de acreditar. Lo que a su vez supone: a) Que no sea necesario recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones sobre ellos fundadas; y b) que el documento sea literosuficiente por no precisar de la adición de otras pruebas para evidenciar el error. C) Que a su vez ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, presidió la práctica de todas ellas y escuchó las alegaciones de las partes tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. D) Por último, es necesario que el dato contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad el motivo no puede prosperar porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de Derecho que no tienen aptitud para modificarlo (Sentencias de 24 enero 1991, 22 septiembre 1992, 13 mayo y 21 noviembre 1996, 11 noviembre 1997 y 27 abril 1998, entre otras).

En apoyo del motivo, el recurrente invoca las declaraciones testificales de don Evaristo , de la farmacéutica, doña Lidia , y la declaración del Director de la Mutua, todo ello queriendo demostrar que la afirmación fáctica sobre la falsedad documental declarada por la Sala sentenciadora está vacía de contenido probatorio. Sin embargo, las declaraciones testificales no son documentos literosuficientes, sino prueba testifical documentada, que impiden la prosperabilidad del motivo con base a tales declaraciones, según reiterada jurisprudencia de esta Sala, a la que anteriormente hemos referencia. Por otro lado, la falsedad documental quedó acreditada también por su propio reconocimiento de hechos, remitiéndonos en este apartado a lo que hemos dejado expuesto en el fundamento jurídico tercero de esta resolución judicial. Al no contradecirse, en todo caso, los documentos invocados con el relato factual, sino estar incorporados al mismo, el motivo tiene que ser desestimado.

Comencemos ahora por dar respuesta casacional a los motivos por pura infracción de ley, del art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y en consecuencia, con pleno respeto a los hechos declarados probados por la Sala sentenciadora.

El primer motivo del recurso denuncia la infracción del precepto contenido en el art. 24.2 del Código penal, en relación con el aplicado art. 432.1 del propio Cuerpo legal, en tanto considera el recurrente que no concurre en el acusado la condición de funcionario público a efectos penales, que citadas normas exigen para la consideración de los hechos como constitutivas de malversación de caudales públicos.

En su desarrollo, el autor del recurso invoca algunas sentencias de esta Sala Casacional, pero ninguna de las cuales resuelve de forma específica este problema en relación con la cualidad del inculpado como Delegado en la ciudad de Algeciras de la entidad "Ceuta-Smat", Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, que actúa con el número 115. Por consiguiente, debemos analizar cuál es la verdadera naturaleza de estas entidades, a fin de poder aplicar a sus delegados la condición de funcionarios públicos, a que se refiere el art. 24.2 del Código penal, a cuyo tenor, "se considerará funcionario público todo el que por disposición inmediata de la Ley o por elección o por nombramiento de autoridad competente participe en el ejercicio de funciones públicas". De modo que la calidad de su nombramiento, así como la participación en el ejercicio de funciones públicas, son elementos que deben concurrir para aplicar los preceptos contenidos en los artículos 432 y siguientes del Código penal. Ahora bien, es este un concepto distinto en las esferas administrativas y penal, pues en esta última vertiente lo que interesa es la participación, de una u otra manera, en funciones administrativas, con independencia de la forma en que haya sido llamado a desempeñarlas (SSTS 98/1995 y 777/1995).

El Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, incorpora el marco normativo regulador de la colaboración de las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales en la Seguridad Social, de manera que su ámbito funcional queda referido a la gestión de prestaciones económicas por incapacidad temporal por contingencias comunes de sus trabajadores protegidos y del subsidio por incapacidad temporal, ampliado también a los trabajadores autónomos o por cuenta propia. Tienen, pues, como objeto colaborar, bajo la dirección y tutela del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, en la gestión de las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales del personal a su servicio, sin ánimo de lucro, con sujeción a la ley y a los reglamentos; así lo dispone tanto el art. 67 aquella Ley General de la Seguridad Social, como el artículo segundo del Real Decreto 1993/1995, de 7 de diciembre (BOE 12-12-1995). El patrimonio de dichas Mutuas en tanto procedente de cuotas de la seguridad social, tanto como consecuencia de la gestión desarrollada por las mismas, así como los bienes muebles e inmuebles en que puedan invertirse dichos ingresos, "forman parte del patrimonio de la Seguridad Social y están afectos al cumplimiento de los fines de ésta"; igualmente, las rentas y rendimientos de los bienes señalados y, en general, los derechos, acciones y recursos relacionados con los mismos. Así resulta del art. 3º del Real Decreto citado, como de los artículos 68.4 y 80.1 de la Ley General de la Seguridad Social. Como consecuencia de ello, el Director Gerente es nombrado por un procedimiento mixto que incluye una designación inicial por la Junta Directiva de la Mutua, pero que ha de ir seguida de la autorización de un organismo oficial, como resulta del contenido del art. 35.4 del Real Decreto 1993/1995, en el sentido de que "no comenzará a ejercer sus funciones hasta que su nombramiento no sea confirmado por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social", al punto que los arts. 73 y 74 reconocen la posibilidad de suspender en sus funciones a todos o algunos de los directivos de la entidad.

La condición de fondos públicos de sus recursos resulta de forma meridiana del contenido del art. 22.2 del Reglamento mencionado, en tanto dispone que, "en su condición de Entidades Colaboradoras de la Seguridad Social y administradoras de fondos públicos, deberán ajustarse, dentro del régimen de la contabilidad pública, al Plan General de Contabilidad, estando sometidas a la rendición de las cuentas de su gestión al Tribunal de Cuentas".

De todo ello resulta que sus delegados, con las facultades que se reseñan en el "factum", son administradores de fondos públicos, y por consiguiente participan de dicha función pública, con pleno sometimiento a la dirección y tutela del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, y su nombramiento está supervisado, para su confirmación, por la autoridad pública. De tales requisitos resulta la aplicación del art. 24.2 del Código penal, cuyo concepto no coincide con el regulado en derecho administrativo a efectos punitivos, conforme a reiterada jurisprudencia de esta Sala, sino que se extiende a la intervención o participación en funciones públicas en un sentido que debe conectarse, cuando se trata del delito de malversación, más directamente con la condición pública de los fondos o efectos que manejan, que con la calificación activa de su autor, como funcionario público, como resulta del art. 435 del propio Código penal al extender las disposiciones de dicho Capítulo (en donde se encuentra la malversación) a todos aquellos que se hallen encargados por cualquier concepto de fondos, rentas o efectos públicos, esto es, de las administraciones públicas, como sin duda lo es la Seguridad Social y a los particulares legalmente designados como depositarios de caudales o efectos públicos (como es el patrimonio de tales entidades colaboradoras)

De modo que de una manera u otra, bien con la extensión que esta Sala viene realizando de la interpretación del concepto de funcionario público a efectos penales cuando se trata de actos relacionados con la Seguridad Social (ad exemplum, STS 20-12-1988), bien bajo el prisma de estar encargado del manejo y administración del fondos públicos, por cualquier concepto, el motivo tiene que ser desestimado.

Igual suerte desestimatoria debe correr el motivo cuarto, por tener el mismo fundamento jurídico.

El motivo quinto denuncia la falta de aplicación a los hechos enjuiciados del art. 433 del vigente Código penal, a cuyo tenor incurrirá en la penalidad prevista por el legislador "la autoridad o funcionario público que destinare a usos ajenos a la función pública los caudales o efectos puestos a su cargo por razón de sus funciones"; naturalmente tal destino a uso ajeno no se corresponde con la apropiación en beneficio propio del dinero (como bien fungible) sustraído, por lo que el motivo tiene que ser desestimado, sin mayor esfuerzo argumental, máxime cuando el recurrente lo plantea como una especie de préstamo de la entidad que el acusado hizo por su exclusiva cuenta, pues "la intención de mi mandante, en todo momento... fue la de proceder a la devolución del dinero aplicado a inversiones privadas de aquél, una vez obtuviera los créditos solicitados a distintas entidades de la plaza"; y añade "... queda patente que mi mandante, una vez tuvo lugar la reunión de directivos de la Mutua y su persona, procedió a devolver de inmediato las cantidades que se estimaba habían sido desviadas (sic) por aquél". El motivo, como exponemos, no tiene fundamento jurídico alguno y debe ser desestimado, como igualmente el tercero, referido a una prescripción que no se concreta en fecha alguna por parte del recurrente.

Resta por analizar el motivo sexto, formalizado por vía de infracción de ley (art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) que denuncia la indebida aplicación de los artículos 120.3 de la Constitución española y 66.4 del Código penal. En su desarrollo, el recurrente dice partir de la base que la pena impuesta excede del máximo aplicable "por estimarse la concurrencia de una atenuante muy cualificada, al haber procedido voluntariamente mi mandante a la reparación total del daño causado a la entidad perjudicada".

La Sentencia recurrida considera aplicable la circunstancia atenuante quinta del art. 21 del Código penal, al haber procedido el culpable a reparar el daño causado, pero en ningún momento de la misma se aprecia tal circunstancia como muy cualificada o de especial refuerzo o intensidad atenuatoria, dadas sus características, por lo que debe ser considerada con el carácter jurídico de simple. No hay razón alguna para la estimación de tal conducta como de especial intensidad atenuatoria, ya que el acusado, quebrando la confianza de la entidad y afectando al patrimonio de intereses públicos, como lo son los de la Seguridad Social, no devolvió las cantidades sustraídas hasta que fue descubierto por los órganos de control e intervención, firmando el documento de reconocimiento de hechos al que anteriormente nos hemos referido con reiteración, dada su importancia para el enjuiciamiento de la conducta del acusado. No formulándose otros reproches punitivos, más que con relación a la naturaleza de la atenuante, el motivo tiene que ser desestimado, sin que podamos entrar en el alcance concreto de la penalidad aplicada por la Sala de instancia, al no haber sido planteado.

Desestimándose el recurso, las costas procesales se impondrán al recurrente, por imperativo de lo dispuesto en el art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

III.