STS 1285/2007, 13 de Diciembre de 2007

Ante el Juzgado de Primera Instancia número Dos de Colmenar Viejo, interpuso demanda de juicio ordinario de menor cuantía, la SOCIEDAD COOPERATIVA DE VIVIENDAS PROCOCANTOS contra AGROMAN EMPRESA CONSTRUCTORA, D. Guillermo, D. Salvador, D. Luis Andrés y D. Alberto . El suplico de la demanda es del tenor siguiente: ".... se dicte sentencia por la que:

1. - Se declare que en los edificios a que se refiere esta demanda existen defectos que pueden provocar la ruina de los mismos.

2. - Se condene a la demandada AGROMAN EMPRESA CONSTRUCTORA, S.A. si resultara que los defectos obedecen a vicios de la construcción, o a los restantes demandados, si se acreditara que obedecen a vicios del proyecto o de la dirección de obra, o a todos los demandados solidariamente, si los vicios fueran imputables a ambas causas o no se probara a que obedecen, a realizar a su cargo las obras necesarias para obtener la subsanación de los vicios, con apercibimiento que si no o hicieren se mandará ejecutar a su costas".

3. - Se condene a aquel de los demandados que resulte condenado, al pago de las costas de este procedimiento".

Admitida a trámite la demanda fueron emplazados los demandados, alegando la representación de AGROMAN EMPRESA CONSTRUCTORA, S.A. como hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación al caso, para terminar suplicando: "... se dicte Sentencia absolviendo a mi mandante de la demanda interpuesta, distinguiéndose y declarándose expresamente la proporción o cuota de responsabilidad de los distintos intervinientes en el proceso constructivo incluida la propia Cooperativa demandante -dado su encubierto ánimo de lucro- por los vicios que les incumban, de aquéllos otros vicios constructivos que en su caso resulten o hayan sobrevenido por falta de mantenimiento de los edificios, viviendas, garajes y trasteros y de sus instalaciones, y/o a obras de modificación u otras realizadas por los mismos propietarios".

La representación de D. Guillermo, D. Salvador, D. Luis Andrés y D. Alberto, alegó los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación al caso y terminó suplicando: "...dictar sentencia por la que se estime la excepción por falta de legitimación activa formulada; y de no ser así, se amplie la demanda contra los aparejadores; estimando, en otro caso, la excepción por falta de litisconsorcio pasivo necesario, o por el contrario, considere no ha lugar a la pretensión deducida por la demandante, a la que deberá condenar a las costas de este procedimiento".

Contestada la demanda y dados los oportunos traslados, se acordó convocar a las partes a la Comparecencia prevista en la Ley de Enjuiciamiento Civil, la que se celebró en el día y hora señalado y con la asistencia de las partes, y habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba, se practicó la que propuesta por las partes, fue declarada pertinente y con el resultado que obra en autos.

El Juzgado de Primera Instancia dictó Sentencia, con fecha 18 de septiembre de 1997, y con la siguiente parte dispositiva: " FALLO: Que desestimando las excepciones opuestas, y entrando a conocer del fondo del asunto, debo estimar y estimo la demanda formulada por DON JOSÉ VICENTE LARGO LÓPEZ, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de SOCIEDAD COOPERATIVA DE VIVIENDAS PROCOCANTOS, contra AGROMAN EMPRESA CONSTRUCTORA, S.A., representada por el Procurador DON FELIX ARIZA COLMENAREJO, y DON Guillermo, DON Salvador, DON Luis Andrés y DON Alberto

, representados por la Procuradora DOÑA PALOMA SANCHEZ OLIVA, declarando que en los edificios de las parcelas números 1, 3, 4 y 8 del Sector 1 del Plan Parcial 1-A de Tres Cantos a que se refiere esta demanda existen los vicios y defectos de construcción que se describen en el Fundamento de Derecho Sexto de la presente resolución, estableciendo la responsabilidad solidaria de DON Guillermo, DON Salvador, DON Luis Andrés y DON Alberto y AGROMAN EMPRESA CONSTRUCTORA, S.A., respecto las deficiencias y defectos observados en los techos y muros perimetrales de los sótanos y en las zonas urbanizadas de las plantas bajas de todas las parcelas, de los desperfectos observados en las terrazas de las plantas primeras consistentes en falta de rejuntado, inexistencia de pendientes y desprendimiento de albardillas cerámicas de petos de terraza y jardineras de plantas primeras, y de las deficiencias en el sistema de calefacción, y la responsabilidad solidaria de DON Guillermo, DON Salvador, DON Luis Andrés y AGROMAN EMPRESA CONSTRUCTORA, S.A., respecto de los defectos observados en la solera y en los lucernarios de los sótanos, en las terrazas de las plantas primeras y en la azoteas de las parcelas números 1, 3 y 4, todo ello en la forma descrita en el Fundamento de Derecho Séptimo de la presente resolución, condenándoles a que subsanen tales defectos de conformidad con las bases dictaminadas en su informe por el perito Arquitecto Superior DON Jose Enrique, obrante en autos, sin perjuicio de su concreción en trámite de ejecución de sentencia; declarando, asimismo, la obligación de los demandados de abonar las costas causadas en el presente procedimiento".

Contra dicha Sentencia interpusieron recursos de apelación AGROMAN EMPRESA CONSTRUCTORA, S.A. y D. Guillermo, D. Salvador, D. Luis Andrés y D. Alberto . Sustanciada la apelación, la Sección 13ª de la Audiencia Provincial de Madrid, dictó Sentencia, con fecha 4 de julio de 2000, con el siguiente fallo: " Que ESTIMANDO EN PARTE EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el Procurador D. Felix Ariza Colmenarejo, en nombre y representación de AGROMAN EMPRESA CONSTRUCTORA, S.A., así como el presentado por la Procuradora Dª Paloma Sánchez Oliva, en nombre y representación de D. Guillermo, D. Salvador, D. Luis Andrés y D. Alberto, contra la sentencia dictada en fecha dieciocho de septiembre de mil novecientos noventa y siete por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de los de Colmenar Viejo, en los autos de juicio declarativo de menor cuantía seguidos ante dicho Órgano Judicial con el número 31/93, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la resolución recurrida únicamente en el sentido de precisar que la reparación de los defectos que se recogen en la sentencia apelada no implicará el cambio de la cubierta invertida y que se deja sin efecto la condena al pago de las costas causadas en primera instancia, manteniendo los restantes pronunciamientos de aquella resolución, sin especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada".

AGROMAN EMPRESA CONSTRUCTORA, S.A., representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Olga Rodríguez Herranz formalizó recurso de casación contra la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13ª, con fundamento en los siguientes motivos:

Con fundamento en el número 4º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y alternativamente el artículo 1692.3 de la citada Ley de Enjuiciamiento Civil, alegando infracción de la doctrina jurisprudencial sobre litis consorcio pasivo necesario, establecida en diversas Sentencia de este Tribunal.

Con fundamento en el número 4º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, infracción de los artículos 1101 y 1591 del Código Civil .

Con fundamento en el número 4º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, infracción del artículo 1253 del Código Civil . Cuarto: Con fundamento en el número 4º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, infracción del artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Asimismo la representación de D. Guillermo, D. Salvador, D. Luis Andrés y D. Alberto, formalizó recurso de casación contra la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, con fundamento en los siguientes motivos:

Con fundamento en el número 4º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil o alternativamente del ordinal 3º de la LEC, infracción de la doctrina jurisprudencial sobre el litis consorcio pasivo necesario.

Con fundamento en el número 4º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, o alternativamente del ordinal 3º de LEC, infracción de las Normas del ordenamiento jurídico y de las que regulan las garantías procesales.

Con fundamento en el número 4º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, infracción del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia y en un error en la apreciación de la prueba.

Con fundamento en el número 4º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, infracción del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia y error en la apreciación de la prueba.

Admitido los recursos y evacuados los traslados conferidos al respecto, el Procurador D. José Pedro Vila Rodríguez, en nombre y representación de D. Guillermo, D. Salvador, D. Luis Andrés y

D. Alberto, presentó escrito impugnó el formulado por la representación de Agroman Empresa Constructora, S.A. . Asimismo, se presentó escrito por el Procurador D. Daniel Otones Puentes, en representación de Sociedad Cooperativa de Viviendas Prococantos, impugnando los recursos formulados, y solicitando se declarase no haber lugar los mismos.

Por la Procuradora Dª Olga Rodríguez Herranz en representación de Agroman Empresa Constructora, S.A., se presentó escrito solicitando se la tuviera por desistida de los motivos segundo, tercero y cuarto de su recurso de casación.

Asimismo por el Procurador D. José Pedro Vila Rodríguez, en representación de D. Guillermo y otros, se presentó escrito solicitando se le tuviera por desistido del motivo cuarto de su recurso de casación .

Por resolución de fecha 30 de octubre de 2007, se acordó tener por hechas las manifestaciones de desistimiento de los motivos de casación segundo, tercero y cuarto de la Procuradora Sra. Rodríguez Herranz, y del cuarto motivo del Procurador Sr. Vila Rodríguez.

Se señaló como día para votación y fallo del recurso el veintiuno de noviembre de dos mil siete, en que el acto tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excma. Sra. Dª. ENCARNACIÓN ROCA TRÍAS

El 27 junio 1980 se suscribió un contrato entre la Sociedad Cooperativa PROCOCANTOS y AGROMÁN, EMPRESA CONSTRUCTORA S.A. (en adelante, AGROMAN), para la construcción de 386 viviendas. Después de una serie de vicisitudes en la ejecución del contrato, finalmente se entregaron dichas viviendas, que presentaron las deficiencias que se describen a continuación: a) humedades en garajes y zona sótano; b) agrietamiento de muretes de terrazas; c) defectos en la solera del sótano; d) grietas en antepechos de azoteas, y e) problemas en el funcionamiento de la calefacción. La Cooperativa de Viviendas Prococantos demandó a AGROMAN, EMPRESA CONSTRUCTORA, S.A., D. Guillermo, D. Salvador, D. Luis Andrés y D. Alberto, arquitectos. A esta demanda se opusieron diversas excepciones por parte de los demandados, entre ellas y en lo que afecta el presente recurso de casación, la de falta de litisconsorcio pasivo necesario.

La sentencia de 1ª Instancia, de Juzgado nº 2 de Colmenar Viejo, de 18 septiembre 1997, consideró que no concurrían las excepciones de falta de legitimación activa, ni litisconsorcio pasivo necesario; que se había probado la existencia de defectos enmarcables en el concepto jurídico de ruina; la sentencia examinaba el origen de los vicios y los atribuyó, según su causa, a cada uno de los demandados. Con relación a la prescripción, puso de relieve que el concepto de garantía es distinto del ejercicio de la acción y que los vicios por los que se reclamaba se habían manifestado dentro del periodo de garantía. Estimó la demanda.

Recurrida el anterior fallo, la Sección 13 de la Audiencia Provincial de Madrid dictó sentencia el 4 julio 2000 revocando la apelada únicamente en una parte de los defectos constructivos y eximió a los demandados del pago de las costas impuesto en 1ª Instancia; la sentencia confirmó todos los otros extremos de la apelada. Contra esta sentencia se presentan sendos recursos de casación por parte de AGROMAN, S.A. (un motivo) y los arquitectos D. Guillermo, D. Salvador, D. Luis Andrés y D. Alberto (tres motivos).

El único motivo que resta de los inicialmente presentados por AGROMAN, S.A. coincide con el primero de los motivos del recurso de los arquitectos D. Guillermo, D. Salvador, D. Luis Andrés y D. Alberto . Ambos se formulan alegando de nuevo la excepción del litisconsorcio pasivo necesario, por entender que no se ha demandado a los aparejadores, a quienes en el peritaje se atribuyen también responsabilidades en los vicios reclamados y que deberían responder juntamente con los arquitectos y constructora demandados, siempre según los recurrentes. Estos motivos se amparan en ambos recursos en el artículo 1692, 4 LEC y van a examinarse conjuntamente.

Los motivos no pueden estimarse.

En lo tocante a la figura procesal del litisconsorcio pasivo necesario hay que partir del principio fundamental, de acuerdo con el que cada cual es libre de obrar como crea dentro del ámbito de la ley y nadie puede ser constreñido a proponer una demanda que no quiere proponer o a proponerla contra quien no quiere. Otro principio es el la utilidad práctica, de modo que cuando puede haber una pluralidad de sujetos, es posible actuar sólo contra uno de ellos. Por tanto, el fundamento del litisconsorcio pasivo necesario se "[h]alla en la necesidad de preservar el principio de audiencia, evitando la indefensión, de manera que no sea pronunciada una resolución que afectaría a persona no demandada, e incomparecida en el debate [...]" (sentencia de 22 febrero 2007. Ver asimismo las de 9 marzo 2007 y las allí citadas). Los recurrentes parten de la base de que ha concurrido más de una persona a causar el daño y que, por tanto, debería haberse demandado también a otros sujetos junto con aquellos contra quienes se ha dirigido la demanda, pero ello no se puede producir en el caso presente en que, como consecuencia de la naturaleza solidaria de la obligación de indemnizar, la actora cumplió dirigiendo la demanda contra quien consideraba que le había causado el daño (sentencia de 26 abril 2007 y las allí citadas), de acuerdo con los principios antes reseñados.

Por tanto, no concurre la excepción alegada, porque las responsabilidades atribuidas en el informe pericial a los aparejadores no excluyen en ningún caso la de los arquitectos y tratándose de responsabilidad solidaria, es el demandante quien elige a quien demandar, sin perjuicio de las correspondientes acciones de regreso que deben ventilarse en otro procedimiento y que no afectan al perjudicado.

El segundo motivo del recurso de casación presentado por D. D. Guillermo, D. Salvador

, D. Luis Andrés y D. Alberto, se ampara en el párrafo 4 del artículo 1692, 4 LEC o alternativamente, en el párrafo tercero . Se funda en la no admisión de la recusación efectuada por esta parte, del perito judicial D. Jose Enrique, por enemistad manifiesta. Se alega por los recurrentes que el Sr. Jose Enrique no presentó a tiempo el dictamen pericial, alegando que esta parte recurrente no le había satisfecho sus honorarios; arguyen también que las relaciones con el perito se fueron deteriorando a partir de este momento y que: a) las cartas cruzadas entre el perito y el abogado de los recurrentes en la reclamación de los honorarios causados permite deducir que la relación fue muy tensa y dura; b) que si bien "es cierto que la divergencia entre dicho perito y el letrado de los arquitectos surge una vez elaborado el informe pericial, también es cierto que mi parte desconocía el contenido del mismo cuando surge el enfrentamiento", y c) que éste fue de tal intensidad que "de las discusiones habidas sacó mi parte la impresión de la falta de imparcialidad del perito". Ello lleva a la parte recurrente a la conclusión de la arbitrariedad de dicho perito y su falta de credibilidad, por lo que considera que debería haberse aceptado la recusación presentada en su día.

La sucesión real de los hechos, según consta en los autos, es la que sigue: 1) requerido el perito para que presentase el peritaje, no lo hizo alegando que los arquitectos demandados no habían pagado la parte de honorarios que les correspondía y que retenía el dictamen hasta que la hicieran efectiva, de acuerdo con las normas que rigen esta materia. 2) Presentados los correspondientes recursos, el Juez decidió que se entregara el dictamen y que los demandados pagaran la parte que les correspondía en los honorarios. 3) Se cruzaron una serie de cartas de reclamación entre el perito y los abogados de la parte incumplidora, en las que el mencionado perito se pronunciaba de forma dura por el incumplimiento producido. 4) Presentada la recusación como consecuencia de los hechos antes descritos por quienes ahora recurren, el Juez decidió en contra de la misma. 5) Alegada de nuevo la recusación en el trámite de la vista oral en apelación, se volvió a denegar, argumentando la Audiencia que el conflicto surgió una vez elaborado el peritaje y antes de ser presentado y todo por una cuestión de pago de honorarios imputable a la parte recurrente.

A la vista de los antecedentes, hay que rechazar este motivo. La causa de recusación alegada surge una vez elaborado el dictamen y por una cuestión imputable exclusivamente a la parte que ahora recurre y aunque el artículo 619 LEC admite que pueden existir causas de recusación posteriores al nombramiento del perito, no prevé que estas surjan una vez se haya realizado el dictamen pericial, ya que el artículo 620.2 LEC establecía que el escrito de recusación debía presentarse "antes del día señalado para dar principio al reconocimiento", lo que no ha ocurrido en el actual litigio. Admitir la recusación tal como la proponen los recurrentes implicaría el nombramiento de un nuevo perito, con la retroacción de las actuaciones al momento de la insaculación, lo que obviamente carece de razón de ser en el presente litigio y no existe ninguna razón para ello, cuando en el acto de la insaculación, las partes estuvieron de acuerdo en el nombrado. Por tanto, no presentada la causa en el momento procesal adecuado, no puede prosperar la alegada por los recurrentes, que de aceptarse, implicaría el nombramiento de un nuevo perito, lo que no tiene otra razón de ser que la intención de dilatar el procedimiento. Aparte las anteriores consideraciones, debe recordarse a los recurrentes que no han demostrado qué parte o partes del dictamen estarían afectados, en su caso, por la pretendida parcialidad, lo que no han efectuado en ningún momento, ya que, además tuvieron ocasión de discutirlo en el acto de la ratificación como efectivamente hicieron. Además, no debe olvidarse que la prueba pericial no es automática, es decir, no obliga directamente al Juez, quien debe valorarla en conjunto con toda la prueba producida, según dispone el artículo 632 LEC y es doctrina constante de esta Sala (STS de 17 noviembre 2006 y las allí citadas), que es lo que ha ocurrido en el presente procedimiento.

El tercer motivo se presenta por "error en la apreciación de la prueba"; no alega ningún artículo como infringido, aunque se cita el artículo 1591 del Código civil en el texto. Los recurrentes entienden que en la sentencia recurrida, como ya había efectuado la de 1ª Instancia, les condenaron al pago de unos daños que no pueden ser objeto de la garantía del artículo 1591 CC al "haber aparecido con posterioridad a los diez años de la terminación de la obra". Según estos recurrentes, la entrega de acuerdo con las actas de recepción provisional, se efectuó entre enero y junio de 1983 y no pueden ampliarse a daños aparecidos más de trece años después de la finalización de las obras. Entran los recurrentes en el estudio de los daños señalados en el peritaje que figura en los autos y concluyen que no pueden ser objeto de resarcimiento daños posteriores y aparecidos fuera del periodo de garantía.

A pesar de la mala presentación formal del recurso, debe entenderse que siguen los recurrentes insistiendo en la cuestión de la prescripción e intentando confundirla con el periodo de garantía del artículo 1591 CC, a la vez que pretenden que se revise la prueba pericial. Constituye una doctrina constante de esta Sala, que se ha aplicado correctamente en la sentencia recurrida, la que entiende que debe distinguirse en el artículo 1591 CC el plazo de la garantía de diez años y el de responsabilidad de quince años, por aplicación del artículo 1964 CC . Sólo por recordar esta doctrina, repetiremos aquí que el plazo de garantía es "aquel durante el cual ha de tener lugar la ruina para poder reclamar ex artículo 1591 ", mientras que el plazo de quince años para poder reclamar de acuerdo con el artículo 1964 CC, empieza a correr desde que se manifestó la mencionada ruina (STS, entre muchas otras, de 17 septiembre 1996, 28 diciembre 1998, 8 octubre 2001, 20 julio 2002, 23 mayo 2005 ).

En el presente recurso, se demandó correctamente dentro del plazo previsto en el artículo 1964 CC, porque la ruina se manifestó, según los hechos probados en la sentencia ahora recurrida, en el periodo de los diez años del plazo de garantía "ya se compute el mismo desde la fecha de los certificados finales de obra (21/1/83 y 10/6/83), ya desde las fechas de las actas de recepción provisional y definitiva de las obras (1/7/83 y 12/8/85) [...]".

Por otra parte, como ya se ha señalado, la parte recurrente pretende que se revise la prueba pericial, lo que no es aceptable en esta instancia, dada la libre apreciación de la prueba por el juzgador, como ya se ha señalado en el Fundamento tercero de esta sentencia.

Por todo ello, debe desestimarse el presente motivo.

La desestimación del único motivo del recurso de casación formulado por la representación procesal de AGROMÁN, EMPRESA CONSTRUCTORA S.A. determina la del propio recurso, así como la imposición de las costas del mismo a la parte recurrente.

Asimismo, la desestimación de los motivos del recurso de casación formulado por la representación procesal de los recurrentes D. Guillermo, D. Salvador, D. Luis Andrés y D. Alberto, determina a su vez la del propio recurso y la procedencia de imponer las costas de este recurso a esta parte recurrente.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español