STS 676/2003, 7 de Julio de 2003

Ante el Juzgado de Primera Instancia número Dos de Tudela, fueron vistos los autos de juicio ordinario de menor cuantía número 229/1995, a instancia de D. Inocencio , representado por el Procurador D. Juan Bozal de Aróstegui contra la Compañía Mercantil Pesquerías Gran Sol, S.L. (que estaba administrada por un Consejo de Administración de CUATRO MIEMBROS: DON Fermín , DIRECCION000 ; DON Inocencio , Secretario; DON Carlos José , Vocal y DIRECCION001 ; y DON Luis Alberto , Vocal), sobre impugnación de acuerdos sociales.

1. - Por la representación de la parte actora, se formuló demanda en base a los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, para terminar suplicando en su día se dicte sentencia por la que se declare: "A) La nulidad radical de todos los acuerdos que sobre formulación de Cuentas e Informe de Gestión y propuesta de aplicación de resultados del ejercicio 1994, y sus documentos, aparecen adoptados el 31 de marzo de 1995 por el Consejo de Administración de PESQUERIAS GRAN SOL S.L.- B) Se DECLARE la NULIDAD radical de todos los acuerdos que fueran adoptados en la reunión del Consejo de fecha 22 de Agosto de 1995 por el Consejo de Administración de PESQUERIAS GRAN SOL S.L.- C) Que en defecto de lo anterior, con carácter subsidiario para el caso de que no se estimasen ambas declaraciones de nulidad solicitadas en los apartados A) y B) anteriores; se ANULEN los acuerdos del Consejo de Administración de PESQUERIAS GRAN SOL, S.L. sobre formulación de cuentas anuales, informe de gestión y propuesta de distribución de resultados, sobre el ejercicio 1994, de fecha 31 de Marzo de 1995; así como se anulen todos los acuerdos adoptados por dicho Consejo, de l misma Sociedad, en su reunión de 22 de Agosto de 1995.- D) Que para el caso de que se estimen cualquiera de los apartados A), B) y C) se impongan a PESQUERIAS GRAN SOL S.L. la totalidad de las costas de este juicio".

2. - Admitida la demanda y emplazada la demandada, se personó en autos la Procuradora Dª Ana Carmen Zuazu Ledesma, en su representación, quien contestó a la demanda, oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, para terminar suplicando en su día se dicte sentencia: "... desestimando íntegramente la demanda de impugnación de acuerdos sociales interpuesta, en primer lugar por aplicación de la excepción de falta de legitimación activa del demandante y subsidiariamente, y en el caso de entrar a conocer del fondo del asunto, que sea desestimada íntegramente la demanda por haber sido celebrada válidamente la reunión del Consejo de Administración de fecha 22 de Agosto de 1995 en la cual fueron formulada válidamente entre otros, las cuentas anuales, el informe de gestión y propuesta de resultados del ejercicio de 1994 y todos los demás acuerdos tomados en dicha reunión del Consejo de Administración y todo ello con expresa imposición de costas de este proceso al demandante, por su temeridad y mala fe".

3. - Recibido el pleito a prueba, se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente y figura en las respectivas piezas separadas. Unidas a los autos las pruebas practicadas, se entregaron los mismos a las partes para conclusiones.

4. - El Ilmo. Sr. Juez de Primera Instancia, dictó sentencia en fecha quince de Julio de mil novecientos noventa y seis, cuyo fallo es el siguiente: "Que con desestimación de la excepción de falta de legitimación activa planteada por la parte demandada, debo entrar en fondo del asunto, y debo estimar y estimo la demanda interpuesta por el Procurador SR. Bozal en nombre y representación de D. Inocencio contra PESQUERIAS GRAN SOL S.L., D. Carlos José , D. Fermín y DON Luis Alberto , representados por la Procuradora Sra. Zuazu, y debo declarar y declaro la nulidad radical de todos los acuerdos que sobre formulación de cuentas anuales e informe de gestión y propuesta de aplicación de los resultados del ejercicio de 1.994 hayan sido adoptados en la reunión del Consejo de Administración de Pesquerías Gran Sol S.L. en fecha 31 de Marzo de 1.995; y debo anular y anulo los acuerdos que se hayan adoptado en la reunión del Consejo de Administración de Pesquerías Gran Sol S.L. en fecha 22 de Agosto de 1.995; todo ello con imposición de las costas procesales a la demandada Pesquerías Gran Sol S.L.".

Apelada la sentencia de primera instancia, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra, dictó sentencia en fecha catorce de Febrero de mil novecientos noventa y siete, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Debemos desestimar Y DESESTIMAMOS el Recurso de APELACIÓN, interpuesto en las presentes actuaciones por la representación procesal de los Recurrentes-demandados, "PESQUERIAS GRAN SOL, S.L." Y DON Carlos José , DON Fermín Y DON Luis Alberto , contra la SENTENCIA, dictada en primer grado en las mismas por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA DE TUDELA NUM. DOS, de fecha 15 de julio de 1.996, la que debemos confirmar y CONFIRMAMOS; y con expresa imposición de las COSTAS del Recurso, a la parte apelante". Se dictó auto de aclaración de la anterior sentencia, de fecha veintisiete de Febrero de mil novecientos noventa y siete, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "NO HA LUGAR A LA ACLARACION que se pide por la parte recurrente de la SENTENCIA dictada por esta Sala en los presentes autos con fecha 14 de Febrero de 1997".

1.- La Procuradora Dª Lucila Torres Rius, en nombre y representación de Pesquerías Gran Sol, S.L., Don Carlos José , Don Fermín y Don Luis Alberto , interpuso recurso de casación con apoyo en los siguientes motivos: PRIMERO.- Al amparo del artículo 1692-4º de la L.E.C. por infracción del artículo 70 de la L.S.R.L. y Jurisprudencia que lo desarrolla e interpreta contenida en Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de fecha 17 de Marzo de 1967 y 27 de Junio de 1988. SEGUNDO.- Al amparo del artículo 1692-4º de la L.E.C. por infracción del artículo 70 de la L.S.R.L., en relación con el art. 115.3 de la LSA. TERCERO.- Al amparo del art. 1692-4º de la L.E.C. por infracción del art. 57 de la L.S.R.L. y Jurisprudencia que lo desarrolla e interpreta contenida en la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de fecha 10 de Octubre de 1962.

2. - Admitido el recurso y evacuado el traslado, la Procuradora Dª Beatriz Ruano Casanova, en nombre y representación de D. Inocencio , presentó escrito de impugnación al mismo.

3. - No teniendo solicitada por todas las partes personadas la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 19 de Junio del año en curso, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. ANTONIO ROMERO LORENZO

D. Inocencio formuló demanda contra "Pesquerías Gran Sol, S.L.", D. Carlos José , D. Fermín y D. Luis Alberto solicitando se declarase la nulidad radical de todos los acuerdos que aparecían como adoptados el 31 de Marzo de 1995 por el Consejo de Administración de la entidad demandada, sobre formulación de cuentas e informe de gestión y propuesta de aplicación de resultados del ejercicio 1994; así como también la nulidad de todos los acuerdos tomados en la reunión del mencionado Consejo de 22 de Agosto de 1995. En defecto de lo anterior, si no se declarasen las nulidades radicales solicitadas, interesaba con carácter subsidiario, la anulación de los acuerdos del Consejo de Administración a que se refería su pretensión principal, con imposición de costas en cualquier caso.

Los demandados se opusieron, alegando la excepción de falta de legitimación activa y subsidiariamente interesaron la desestimación de la demanda por haberse celebrado válidamente el 22 de Agosto de 1995 la reunión del Consejo de Administración en que se adoptaron los acuerdos impugnados.

El Juzgado de Primera Instancia rechazó la excepción articulada y entrando en la cuestión de fondo, declaró la nulidad radical de los acuerdos del Consejo de Administración de "Pesquerías Gran Sol" de 31 de Marzo de 1995 y anuló los tomados por el mismo órgano el 22 de Agosto de 1995, con imposición de costas a la mencionada mercantil.

Apelada esta resolución por la totalidad de los demandados, la Audiencia Provincial rechazó el recurso, con imposición a los apelantes de las costas de la alzada.

El presente recurso de casación ha sido interpuesto por "Pesquerías Gran Sol" y los Sres. Carlos José , Fermín y Luis Alberto . a través de tres motivos, todos ellos con fundamento en el apartado 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Con carácter previo ha de resolverse acerca de la cuestión suscitada por la representación del demandante, alegando la improcedencia de los recursos de casación contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales cuando versan sobre impugnación de cuentas de ejercicios anteriores al primero de Enero de 1995, en aplicación de lo prevenido por la Disposición Final Segunda de la Ley 2/1995 de 23 de Marzo sobre Sociedades de Responsabilidad Limitada.

Esta alegación ya había sido formulada por los demandados a través de recurso de queja, interpuesto contra el acuerdo de la Audiencia Provincial que inadmitía su recurso de casación. Esta Sala, por auto de fecha 8 de Julio de 1997, estimó la mencionada queja, dado que el carácter exclusivamente procesal del apartado 12 de la Disposición Adicional 2ª -frente a la naturaleza sustantiva de los demás a los que se refiere la Disposición Final segunda de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada- aconsejaba establecer el criterio de que cabrá recurso de casación, en los juicios sobre impugnación de acuerdos sociales, versen o no sobre las cuentas de la sociedad, prescindiendo de su cuantía litigiosa cuando la sentencia de apelación hubiese sido dictada después del 1 de Junio de 1995, fecha de entrada en vigor de la norma mencionada.

Dicha decisión, reiterada en todas las resoluciones que han tenido que ocuparse del mismo tema, debe ser igualmente mantenida en la presente, dado que la sentencia que se impugna a través del presente recurso ha sido pronunciada el 14 de Febrero de 1997.

No existe, en consecuencia, obstáculo alguno para proceder al estudio de los motivos articulados por la representación de "Pesquerías Gran Sol" y demás codemandados.

En el primero de dichos motivos se denuncia la infracción del artículo 70 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada y de la Jurisprudencia que lo desarrolla aduciendo que se ha probado que durante la tramitación de la primera instancia del juicio el demandante había perdido tanto la condición de miembro del Consejo de Administración de la entidad demandada (el 14 de Septiembre de 1995) como la de Socio de la misma (el 24 de Noviembre del mismo año).

Dado que la impugnación de acuerdos del Consejo de Administración solamente pueden instarla quienes formen parte del mismo o los socios que sean titulares del 5% del Capital social, concluyen los recurrentes que el demandante carece de legitimación para el ejercicio de las acciones que ha interpuesto.

Ha de tenerse en cuenta, respecto a esta cuestión, que la demanda que nos ocupa había sido presentada el día anterior a la celebración de la Junta General en que se acordó el cese del actor como miembro del Consejo de Administración, dato relevante pues, como ha tenido ocasión de declarar esta Sala (sentencia de 30 de Enero de 2002) la acción de impugnación de un acuerdo social puede ejercitarla quien en el momento de proponer la demanda se halle debidamente legitimado. Luego, si la demanda es admitida, se produce la llamada "perpetuatio legitimationis", con efecto retroactivo al día de la presentación de dicho escrito, con la finalidad de que en la sentencia se decida acerca de la situación jurídica controvertida, tal y como la misma se hallaba en la fecha indicada (sentencias de 17 de Marzo de 1997 y de 25 de Febrero de 1983).

Por todo ello, se hace preciso concluir que aquella cualidad que ostentaba el Sr. Inocencio el 13 de Septiembre de 1995 se conserva por el mismo durante la tramitación del proceso iniciado a su instancia.

Por otra parte, en el momento a que nos referimos, el actor poseía el 20% del capital social, con lo cual podía invocar asimismo el otro título de legitimación que, como se ha dicho admite el artículo 70 LSRL para la impugnación de los acuerdos del Consejo, habiendo cuidado de conservar aquella participación tras la ampliación de capital de la sociedad, pues el 12 de Octubre de 1995 procedió a realizar la aportación dineraria correspondiente, atendiendo la comunicación que al efecto le había cursado la sociedad.

El motivo, por tanto, ha de ser desestimado, debiendo significarse que las consideraciones de la sentencia impugnada acerca de que el carácter de "interesado legítimamente" que en todo caso concurría en el accionante serían suficientes para poder seguir en el proceso como tal, han sido realizadas únicamente con carácter complementario y a mayor abundamiento, al resultar evidente que la razón fundamental que motivó aquella resolución e impone ahora el rechazo de la argumentación de la parte recurrente es el mantenimiento por el Sr. Inocencio , a lo largo del proceso, de la legitimación que ostentaba en el momento en que interpuso la demanda.

En el segundo motivo se alega nuevamente la infracción del artículo 70 L.S.R.L. en relación con el artículo 115 de la Ley de Sociedades Anónimas afirmándose que el plazo para impugnar los acuerdos adoptados el 31 de Marzo de 1995 había transcurrido con exceso cuando se dedujo la demanda pues el demandante había tenido conocimiento de ellos con notable anterioridad al momento que al efecto señala, según cabe deducir del hecho de que el 21 de Junio de ese año hubiese requerido al Presidente del Consejo de Administración para que convocara Junta General de Socios a efectos de aprobación de las cuentas del ejercicio de 1994, y reprodujera esta petición mediante acto de Jurisdicción Voluntaria el 13 de Julio siguiente.

Además, se añade por los recurrentes, no procede la impugnación de un acuerdo social cuando ha sido dejado sin efecto o sustituido válidamente por otro, según previene el artículo 115-3 de la Ley de Sociedades Anónimas. Tal cosa se afirma sucede en el supuesto de autos, pues el acuerdo de 31 de Marzo de 1995 fué dejado sin efecto y realizado de nuevo el 22 de Agosto de 1995.

En cuanto al primero de los submotivos o apartados anteriores, la Audiencia Provincial declara correcta y acepta la conclusión del Juzgado respecto a la falta absoluta de convocatoria para la reunión de 31 de Marzo de 1995. De hecho los documentos en que figuran el Balance, la Cuenta de Pérdidas y Ganancias, la Memoria y el Informe de Gestión, supuestamente redactado con esa fecha carecen de la firma del actor.

El requerimiento efectuado por éste para convocatoria de Junta General y la petición judicial en el mismo sentido, no implican, por otra parte, la consecuencia que pretenden extraer los recurrentes respecto a que en tales momentos se hubiera facilitado al demandante el cumplido y cabal conocimiento del contenido de aquellos acuerdos.

En lo atinente al segundo apartado, del acta de la reunión del Consejo de Administración celebrada el 22 de Agosto de 1995 no se desprende que en la misma hubiese sido dejado sin efecto algún acuerdo relativo a las cuentas anuales del ejercicio de 1994, pues nada se dice sobre ello; únicamente se recoge en ella la propuesta del Consejero Sr. Carlos José de "formular" dichas cuentas y demás documentos, sin alusión alguna a otro supuesto acuerdo sobre el particular que hubiese de anularse o sustituirse.

El motivo, por todo ello, ha de ser rechazado.

En el último de los motivos del recurso se denuncia la infracción del artículo 57 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada.

Se señala que los Estatutos (a los que corresponde establecer el régimen de organización y funcionamiento del Consejo, cuando éste exista, según el precepto citado) disponen en su artículo 18 que la convocatoria para la reunión del Consejo de Administración se hará por escrito dirigido personalmente a cada consejero, con una antelación mínima de 5 días a la fecha de aquella, sin que en ningún momento se exija que incluya un orden del día.

Se añade que se realizaron diversos esfuerzos para entregar al actor la convocatoria de la sesión del Consejo prevista para el 22 de Agosto, por telegrama urgente y a través de empresa de mensajería y que, en cualquier caso, debe ser aplicada por analogía la norma del artículo 46.3 L.S.R.L. que en cuanto a la Junta General establece que en los casos de convocatoria individual de los socios el plazo de 5 días se computará a partir de la fecha en que hubiera sido remitido el anuncio al último de ellos.

Respecto a estas alegaciones de los recurrentes, en la sentencia impugnada, la Audiencia Provincial tras la valoración de la prueba practicada llega a la conclusión de que por la Sociedad demandada no se ha acreditado de modo fehaciente e indubitado, como sería necesario, que la citación del actor para la reunión del Consejo a celebrar el 22 de Agosto, se hubiese realizado con una antelación que pudiera considerarse razonable, pues el rechazo de los telegramas que le fueron enviados no demuestra la lectura por aquél de los mismos, ni cabe dar valor a la declaración de testigos objeto de tacha, especialmente si se tiene en cuenta que existen otros medios más efectivos para obtener la finalidad deseada, como son los que se desarrollan con el concurso de la fé pública notarial.

Cabe añadir a dicha afirmación de la Sala de instancia, que ha de considerarse inmune a la vía casacional, que no puede admitirse la aplicación analógica del artículo 46 L.S.R.L., pues éste establece que deberá mediar un plazo de 15 días entre convocatoria y celebración de la Junta General y la pauta que facilita para el cómputo de este plazo, que ciertamente alude a la fecha de remisión y no de recepción de la notificación, tiene sin duda en cuenta lo prolongado del mismo y por supuesto no pretende dejar en manos de los administradores o de los liquidadores la restricción del derecho de información de los socios, a través de un eventual acortamiento malicioso del término de que se trata, sino de fijar con claridad, en beneficio de todos, el momento en que el mismo comienza a contarse.

El motivo, por todo ello, ha de ser asimismo desestimado.

A tenor de lo dispuesto en el artículo 1715.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil procede condenar a los recurrentes al pago de las costas causadas y a la pérdida del depósito constituido.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español