Los kidsinfluencers
| Autor | Alejandro Platero Alcón |
| Páginas | 105-142 |
capítulo iii:
los KIDSINFLUENCERS
I. APROXIMACIÓN AL CONCEPTO Y CARÁCTERISTICAS DE LOS
MENORES INFLUENCERS
Iniciado ya el tercer capítulo de la monografía, es el momento de anali-
zar las repercusiones jurídicas que se pueden originar cuando la actividad de
influencer digital es desarrollada por un menor de edad, situación que cada
vez, aunque con posibles repercusiones negativas para los mismos, es más fre-
cuente, ya que, como se expondrá, los menores son un auténtico filón desde
el punto de vista de la comunicación y de las diferentes campañas de carácter
comercial, aunque se apuntarán también, los posibles perjuicios que se pue-
den originar en los derechos de la personalidad de los mismos y, como no, en
el derecho fundamental a la protección de datos, derechos cuya titularidad
corresponde a los mismos con independencia de su situación legal de minoría
de edad 224.
Ahora bien, en la fecha de redacción de la presente obra, resulta reciente
la publicación de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de
4 de julio de 2023 donde se ha analizado cierta actividad comercial desarro-
llada por el grupo Meta, es decir, fundamentalmente por Facebook e Instagram,
donde también se encuentra presente el elemento de la minoría de edad, por
lo que resulta conveniente en este momento, realizar un pequeño análisis de
sus principales postulados 225.
224 G M, E., “Análisis jurídico del fenómeno de los menores influencers”, en
la obra colectiva coordinada por Ortega Burgos, E., Derecho de familia 2022, editada por Tirant lo
Blanch, Valencia, 2022, página 273 y siguientes.
225 Existen pocos análisis de la reciente sentencia, de hecho, no se ha encontrado ningu-
no en habla hispana, pero destaca por su sencillez el realizado por G P, P., y A,
106 Alejandro Platero Alcón
En efecto, la sentencia referenciada versa sobre una resolución impues-
ta por la autoridad federal de defensa de la competencia alemana al grupo
Meta, donde se prohibía a la compañía, entre otras cuestiones a utilizar con
fines publicitarios el rastro que dejaban en el uso de las diferentes plataformas
los ciudadanos alemanes, ya que, consideraban que ese acción, era contraria
al contrato de usuario que se firma con la compañía para poder utilizar el
servicio 226. Evidentemente Meta recurrió la citada decisión y, tras pasar por
diferentes estadios judiciales el Tribunal Superior Regional de lo Civil y Penal
de Düsseldorf decide suspender el procedimiento y elevar una cuestión de
carácter prejudicial, donde aunque se plantean diferentes preguntas al TJUE,
la que afecta al presente trabajo, es la relativa al desarrollo de la citada técnica
comercial de promoción, sobre todo, si la misma puede afectar a menores de
edad.
Realmente la discusión jurídica que aquí se está produciendo, versa en
relación con el ejercicio de la denominada publicidad conductual o compor-
tamental, es decir, la que se ofrece de manera personalizada para un usuario,
en función del uso que ha realizado con carácter previo de determinados ser-
vicios y, en el caso del grupo Meta, esas sugerencias de contenido se muestran
a los usuarios en función de la utilización de todas las compañías del grupo,
donde entre otras, aparte de las mencionadas con anterioridad, también se
encuentra WhatsApp, por ejemplo 227.
En el análisis jurídico realizado por el TJUE comienza por traer a colación
el artículo 6.1 f) del RGPD, precepto utilizado por Meta para justificar median-
te la alusión al interés legítimo, el desarrollo de la publicidad comportamental
en su plataforma 228. Así, el mismo establece que, el tratamiento de esos datos
personales será necesario para la satisfacción de intereses legítimo perseguido
por el responsable del tratamiento o por un tercero, siempre que sobre dichos
intereses no prevalezcan los intereses o los derechos y libertades fundamenta-
les del interesado que requieran la protección de datos personales, en particu-
lar cuando el interesado sea unniño.
C., “Back to Stage One? – AG Rantos’ Opinion in the Meta (Facebook) Case”, en SSRN, volu-
men 1, número 1, 2023, página 12 y siguientes.
226 Obsérvese al respecto la obra de, F, S., “La hipocresía de la protección del
consumidor en la era de la publicidad conductual”, en Revista General de Derecho de los Sectores
Regulados: RSR, número 8, 2021, página 4 y siguientes.
227 Destaca, entre otras, la obra de, A B, D.,“ El uso de cookies de publici-
dad comportamental desde la óptica de la protección de datos”, en Revista Aranzadi de derecho y
nuevas tecnologías, número 56, 2021, página 8 y siguientes.
228 S A, O., y G V, S., “Protección de Datos Personales:
el interés legítimo, guía para poder utilizar los datos de los clientes sin su consentimiento”, en
revista la Ley Privacidad, número 9, 2021, página 6 y siguientes.
Repercusiones jurídico-civiles de la actividad de los ‘influencers’ digitales 107
Así, sobre el citado precepto, comienza aseverando el Tribunal de
Justicia de la Unión Europea que, corresponde al responsable del trata-
miento, en este caso a Meta, informar de los diferentes intereses legítimos
que pueden justificar su tratamiento, en el contrato de términos y servicios
que se suscribe con el usuario. Además, recuerda el mismo que los datos
personales deben ser tratados en base al principio de minimización de da-
tos personales, en el sentido de que los datos deben ser adecuados, perti-
nentes y limitados a lo necesario en relación con los fines para los que son
tratados 229.
Continua el TJUE analizando el citado precepto, mencionando en este
caso al menor de edad, que aunque cumpliera el requisito legal para consen-
tir su tratamiento de sus datos personales, merece igualmente una especial
protección, en particular con fines demarketing, de creación de perfiles de
personalidad o de usuario o incluso de oferta de servicios orientada directa-
mente a niños, por lo que observa como el menor de edad, ya sea influencer
directamente o usuario, se enfrenta a diferentes riesgos en relación con su
conjunto de derechos digitales 230. Así, aunque es cierto que se puede consen-
tir el tratamiento de datos personales con fines publicitarios, debe quedar cla-
ramente especificado, como se expuso con anterioridad, el interés legítimo
porque el que se ceden esos datos, en este caso, para el desarrollo de la publi-
cidad comportamental 231.
Otro motivo que podría justificar el tratamiento de los datos perso-
nales comportamentales sería el de garantizar la mejora del servicio, de
hecho, es esgrimido el mismo por la compañía Meta, pero a juicio del
Tribunal, aunque dicho motivo se puede entender incluido dentro del
concepto de interés legítimo, no debe olvidarse que de acuerdo con el
artículo 6.1 f) RGPG mencionado con anterioridad, el objetivo de mejorar
el producto no puede prevalecer sobre los intereses y los derechos funda-
229 STJUE de 11 de diciembre de 2019, asunto C-708/18, apartado 48.
230 M I, N.I., Los derechos de los menores y las redes sociales. Incluye Reglamento
(UE) 2022/2065, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de octubre de Servicios Digitales, editorial
Tirant lo Blanch, Valencia, 2023, página 87 y siguientes.
231 STJUE de 4 de julio de 2023, asunto C-252/21, apartado 117: “A este respecto, cabe
señalar que, pese a la gratuidad de los servicios de una red social en línea como Facebook, el
usuario de esta no debería esperar razonablemente que, sin su consentimiento, el operador
de esa red social trate los datos personales de ese usuario con fines de personalización de la
publicidad. En estas circunstancias, debe considerarse que los intereses y los derechos funda-
mentales de tal usuario prevalecen sobre el interés de dicho operador en tal personalización de
la publicidad, mediante la que él financia su actividad, de modo que el tratamiento efectuado
por este para tales fines no puede estar comprendido en el ámbito de aplicación del artículo 6,
apartado 1, párrafo primero, letraf), delRGPD”.
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