Aspectos cíviles controvertidos de los influencers digitales
| Autor | Alejandro Platero Alcón |
| Páginas | 179-214 |
capítulo v:
aspectos cíviles contRoveRtidos de
los INFLUENCERS digitales
I. EL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO POR PARTE DEL
INFLUENCER DIGITAL
Iniciado ya el último capítulo de la presente obra y, habiendo desgranado
el marco jurídico existente en relación con la figura de los influencers digitales,
realizando un especial énfasis sobre el fenómeno de la publicidad encubierta
que realizan los mismos en las diferentes plataformas digitales, es el momen-
to, de analizar una serie de aspectos civiles claves, sobre todo, en relación con
las posibles repercusiones jurídicas en las que pueden incurrir los mismos, en
el desarrollo de su actividad.
Apuntado lo anterior, el presente capítulo dará comienzo analizando la
relación contractual existente entre, el empresario que contrata al influencer
digital para que promocione su producto o servicio, y el mismo que, estará
sujeto a una serie de directrices en el ejercicio de promoción que realizará en
sus canales 432. En efecto, partiendo de la premisa de que un creador digital
anuncia en sus redes un determinado contenido, incluso si lo realizara de ma-
nera encubierta alabando sus múltiples supuestas cualidades, sin mencionar
de forma expresa que se trata de contenido comercial, resulta difícil conside-
rar que dicha promoción, la realice por iniciativa propia, sino que, en cambio,
es más lógico considerar que existe un acuerdo previo por parte del fabrican-
te del producto o del servicio objeto de promoción.
432 V B, C., “Influencers y derecho de la competencia”, en revista Cuadernos del
Centro de Estudios en Diseño y Comunicación. Ensayos, número 128, 2021, página 98 y siguientes.
180 Alejandro Platero Alcón
Sobre ese citado acuerdo contractual, resulta necesario realizar una serie
de consideraciones en relación a su naturaleza jurídica. En concreto, podría
considerarse que el mismo, encajaría dentro de la categoría genérica de contra-
to publicitario, siendo este, el consistente en la realización de alguna de las fases
del fenómeno de la publicidad, resultando típicamente suscrito entre la empre-
sa que quiere promocionar un determinado producto o servicio y, la agencia de
publicidad encargada de alguno de esos aspectos de la promoción del mismo 433.
Dentro de la categoría genérica de contratos publicitarios, pueden dis-
tinguirse varios, resultando quizás, el que más podría asemejarse a la activi-
dad que pueden desarrollar los influencers digitales en sus redes sociales, el
denominado contrato de patrocinio, en el sentido de que, las compañías mer-
cantiles emiten una remuneración a los mismos para que, simplemente, pa-
trocinen un determinado producto o servicio en sus canales, siguiendo las
directrices previamente definidas y establecidas de manera exclusivamente
unilateralmente por las mismas 434.
Si se aceptara unánimemente la calificación jurídica de contrato de patro-
cinio a la relación existente entre el influencer digital y la mercantil que encar-
ga la actividad promocional, debe recordarse que el patrocinador, asume tra-
dicionalmente entre las obligaciones que le confiere su posición contractual,
una serie de deberes importantes, como, el deber de colaborar lealmente con
el patrocinante, informarlo del desarrollo de sus actuaciones, donde, además,
debe no dañar su reputación o imagen y, claro está, el deber de confidenciali-
dad sobre las condiciones del contenido publicitario 435. Además, en el ámbito
digital que se está analizando, el influencer, también debería por aplicación
analógica de las características de este tipo de contrato, de abstenerse de de-
terminadas conductas, como la promoción simultanea de productos o servi-
cios de la competencia o, su compromiso con la asistencia a determinados
eventos de promoción presenciales.
Ahora bien, del análisis realizado en la presente obra, se puede desprender
con facilidad, la idea de que los creadores digitales en su actividad de promo-
433 A, A.M., “Hacia una regulación general del uso lícito de la letra pequeña en la
publicidad”, en la obra colectiva coordinada por Anxo Tato Plaza, Nuevas tendencias en el derecho
de la competencia y de la propiedad industrial III, editada por Comares, Granada, 2022, página 201 y
siguientes.
434 S A, R., “Contratos publicitarios”, en la obra colectiva coordinada por
María Susana Quicios Molina y Rodrigo Bercovitz Rodríguez-Cano, Tratado de Contratos, editada
por Tirant lo Blanch, Valencia, 2020, página 5893 y siguientes.
435 F C-C, P., “Los contratos de publicidad y de difusión publi-
citaria”, en la obra colectiva coordinada por Alvaro Sainz Martín, Cuadernos de derecho para inge-
nieros. La creación de valor de la marca como estrategia de buen gobierno corporativo, editada por la Ley,
Madrid, 2016, página 323 y siguientes.
Repercusiones jurídico-civiles de la actividad de los ‘influencers’ digitales 181
ción en redes sociales, realizan una actividad que transciende del mero patroci-
nio, ya que, en la mayoría de los casos, los mismos aportan sus marcas persona-
les en la publicidad que realizan en determinados productos, aparte claro está,
de ceder sus derechos de imagen también en determinadas ocasiones, para que
el contenido publicitario que han subido a sus canales digitales, sea recogido
también por los canales oficiales de la mercantil que les ha contratado y, por
tanto, se vincule la imagen del influencer digital con la de la marca 436.
Por lo expresado con anterioridad, también podrían existir argumentos
para considerar la relación entre ambos agentes, como la propia de un contra-
to de creación publicitaria, caracterizado el mismo, por no solo la asunción de
la obligación de patrocinar un determinado producto o servicio, en este caso
por el influencer digital, sino, también, por la ocupación de una posición activa
junto a su contratante, en el diseño de la estrategia publicitaria adecuada para
la consecución del fin que tienen todas las campañas publicitarias que, no es
otro, que la atracción de potenciales consumidores 437.
En cambio, cabría también la posibilidad de calificar jurídicamente al vin-
culo que surge entre ambos contratantes, como un contrato de creación de
contenido digital, donde el influencer digital, se obliga a confeccionar un con-
tenido audiovisual para emitirlo en sus redes sociales, siguiendo para ello, las
instrucciones que le aporta la mercantil que desea promocionar sus productos
o servicios mediante la utilización de la imagen del citado creador digital 438.
Realmente, quizás, con independencia de la problemática de la califica-
ción jurídica concreta que se le quiera atribuir a la relación comercial que se
deriva entre el acuerdo del influencer digital y la mercantil correspondiente,
resultaría más lógico atribuir una serie de requisitos básicos que debe reunir
el citado contrato, al efecto, de poder posteriormente fijar las consecuencias
que se pueden derivar de cualquier incumplimiento del acuerdo que realice
el creador digital.
De este modo, debe advertirse que estos contratos serán, evidentemente,
de carácter sinalagmático ya que, ambas partes asumirán una serie de obliga-
436 L D, P., “La publicidad digital y el fenómeno de los influencers en el derecho
chileno”, en Revista Chilena de Derecho y Tecnología, volumen 11, número 1, 2022, página 287 y
siguientes.
437 Obsérvese al respecto, la obra de, M A, L.A., “La contratación publicitaria
(II): los contratos de creación publicitaria y de patrocinio”, en la obra colectiva coordinada por
José Antonio García-Cruces González, Tratado de Derecho de la competencia y de la publicidad, edito-
rial Tirant lo Blanch, Valencia, 2017, página 2169 y siguientes.
438 O C, M.T., “El patrocinio publicitario con influencers, ¿publicidad encu-
bierta?”, en la obra colectiva coordinada por Agustín Madrid Parra, Derecho Mercantil y Tecnología,
editorial Aranzadi, Pamplona, 2018, página 809 y siguientes.
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