La jurisprudencia penal del Tribunal Supremo
| Autor | Ángel Luis Hurtado Adrián |
| Páginas | 25-69 |
LA JURISPRUDENCIA:
¿QUÉ ES Y CUÁL ES SU FUNCIÓN?
ÁNGEL LUIS HURTADO ADRIÁN
Introducción: aproximación al tema
Cuando el profesor Sánchez-Arcilla se acuerda de mí para invitarme a par-
ticipar en el proyecto que culmina con el presente libro, y leo dicho proyecto,
veo que el objetivo que se pretende es constatar hasta qué punto la concreta y
cotidiana realidad jurídica ha de quedar conformada por medio de la contribu-
ción que aporten las instituciones, más allá de lo que es la, siempre fría, genera-
lidad de la ley, por eso, inmediatamente, me llevó a enfocar mis reflexiones en
torno a lo que, en tal sentido, es útil y necesaria la jurisprudencia.
En la medida que no soy un historiador, sino un sencillo, de lo que hoy se
viene a llamar, operador jurídico, dedicado a la aplicación práctica del derecho,
mi aportación se ha de reconducir a un análisis de lo que, en época actual, ha
supuesto o supone esa jurisprudencia, que, en definitiva, es aplicación práctica y
viva del Derecho; por ello, el sucinto repaso que haré por ella lo coloco a partir
de la entrada en vigor de nuestra Constitución, cuyo texto era aprobado por las
Cortes Constituyentes, en sesiones plenarias del Congreso de los Diputados y
del Senado, celebradas el 31 de octubre de 1978, y ratificado por referéndum del
pueblo español el 6 de diciembre de 1978, porque, por ser fuente de interpreta-
ción del resto del ordenamiento jurídico, ha traído consigo una auténtica revo-
lución en el tratamiento de no pocos campos jurídicos, tanto desde el punto de
vista del derecho sustantivo, como adjetivo.
En cualquier caso, por lo que, de aplicación práctica y derecho vivo supone
el juego de esta institución, es conveniente traer a colación alguna reflexión en
Ángel L. Hurtado Adrián
torno a su nada pacífica naturaleza jurídica, y es que, como ya dijera el profesor
de Castro «La sentencia está entre la ley y la vida en continuo suceder»1.
Pues bien, se la considere como se la considere, no cabe ignorar la fuerza
del precedente judicial en relación con el recurso de casación por infracción de
ley, y es que, cualquiera que sea la conclusión que se mantenga sobre su natura-
leza, lo indudable es que es institución que, desde luego en el ámbito penal, con-
tribuye de manera definitiva a conformar un derecho dinámico, de necesaria ob-
servancia, porque, aun cuando no venga reconocida formalmente como fuente
del derecho, en la medida que tiene por función la de interpretar conceptos jurí-
dicos contenidos en la norma, está dando vida a esa norma a la hora de aplicarla,
y, desde este punto de vista, es indudable la aportación con que contribuye la del
Tribunal Supremo a la conformación del sistema jurídico2. Y, así, hay que reco-
nocer que la jurisprudencia, por su previsibilidad, en base al antecedente, para la
resolución de nuevos casos, dota de un elevado grado de certidumbre a futuras
decisiones judiciales, en cuanto vehículo superador de eventuales contradiccio-
nes interpretativas, con importantes efectos, además, de seguridad jurídica.
En este sentido, se ha dicho que la jurisprudencia ni es fuente del derecho
(no lo es formalmente) ni deja de serlo (lo es materialmente). Tal afirmación, con
mayor rigor ya la explicaba el profesor Castán, cuando decía que, en la práctica,
es bien difícil deslindar los campos de producción y de aplicación del Derecho,
la actividad jurisdiccional y la actividad creadora3, de manera que, si así lo acep-
tamos, no deja de ser un acierto, tal como como quedó concebida, tras la reforma
1836/1974, de 31 de mayo, por el que se sancionó con fuerza de Ley el texto
articulado de dicho título preliminar4, que no hizo sino acoger una consolidada
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1 CASTRO y BRAVO, Federico de, Derecho Civil de España, Parte General, Tomo I, Libro Preliminar,
Valladolid, p. 413.
2 En este sentido, el presidente de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, Manuel MARCHENA
GÓMEZ, en el prólogo al libro del profesor GÓMEZ-JARA DÍEZ, Carlos, El Tribunal Supremo ante la
Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas, Pamplona, 2019, p. 20, dice lo siguiente: «Y es que la
jurisprudencia no puede –no debe– ser contemplada como un fenómeno jurídico estático,
desconectado de la singularidad del caso concreto que está siendo objeto de enjuiciamiento. La
evolución jurisprudencial es indisociable de una idea elemental, cuya obviedad, sin embargo, no
siempre es recordada. El Tribunal Supremo es un órgano de casación. Pero, por encima de todo, es
un tribunal de justicia. Esta idea es la que explica muchos de los matices a los que nos obliga la
cambiante realidad social en cuyo ámbito se genera el conflicto que es objeto de tratamiento
jurisdiccional».
3 Ver en este sentido, CASTÁN TOBEÑAS, José, Derecho Civil Español, Común y Foral, Tomo I,
Volumen I, Undécima Edición, Madrid, 1975, p. 489.
4 Al respecto, en el Preámbulo del referido Decreto, se puede leer lo siguiente: «A la jurispru-
dencia, sin incluirla entre las fuentes, se le reconoce la misión de complementar el ordenamiento
jurídico. En efecto, la tarea de interpretar y aplicar las normas en contacto con las realidades de la
vida y los conflictos de intereses da lugar a la formulación por el Tribunal Supremo de criterios que
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La jurisprudencia: ¿qué es y cuál es su función?
jurisprudencia, que se concebía, a sí misma, como un elemento de complemento
de las fuentes materiales.
Lo que sucede es que, en la medida que la doctrina jurisprudencial viene a
complementar el derecho escrito, pasa a ser algo inherente a la norma y, desde
este punto de vista, si se habla de vinculación de la jurisprudencia, es por su
inherencia a ella. Así hay que entenderlo, en puridad, desde la sujeción a princi-
pios como el de independencia y de legalidad del art. 117.1 CE, donde se esta-
blece que «la justicia emana del pueblo y se administra en nombre del Rey por
Jueces y Magistrados integrantes del poder judicial, independientes, inamovibles,
responsables y sometidos únicamente al imperio de la ley», por lo que solo en
cuanto la jurisprudencia es vehículo de interpretación de esa ley, es por lo que
nuestro precedente se puede llegar a considerar vinculante.
En todo caso, si entendemos como fuente del derecho la forma o modo
de creación y manifestación de la norma jurídica, y tenemos en cuenta que nos
encontramos en el marco del derecho penal, regido por el principio de legalidad,
la única fuente real, con capacidad normativa creadora en este campo ha de ser
la ley, debido a que queda reservado, en exclusiva, al legislador la concreción de
los delitos y sus penas, quien, además, por razón del principio de taxatividad,
deberá definir las conductas punibles de manera clara, precisa y concreta (lex
scripta, praevia et certa). Ello, sin embargo, ha de ser entendido en el sentido de que
solo mediante ley cabe definir delitos y fijar penas, y que más allá de la ley no hay
otra fuente que pueda crearlos, lo que no quita para que la jurisprudencia, me-
diante la doctrina emanada, en particular, del Tribunal Supremo cree fórmulas
de atenuación o exención de responsabilidad, en la medida que la analogía in
bonam partem, esto es, a favor de reo, como elemento de integración, incluso de
creación, del derecho está admitida en este sector del ordenamiento, con lo que,
de esta manera, habrá sido, por vía de la jurisprudencia, como se habrá extendido
la aplicación de una norma a un caso no específicamente previsto por ella.
Ahora bien, sentado en los términos dichos que la ley es fuente única del
derecho en el orden penal, sin embargo no es incompatible con que, desde el
punto de vista de su aplicación, al descender a cada caso a través de la jurispru-
dencia, ésta vincule también, en la medida que si no es observada, mediante el
recurso de casación, siempre prevalecerá el sentido que dé a la norma.
Se podría hablar, así, de un Derecho, si no judicial, sí jurisprudencial, no
en el sentido de que sea el juez el que crea la norma, sino entendido como el que
es producto de la elaboración que los jueces, en particular el Tribunal Supremo,
realizan, por medio de su doctrina jurisprudencial, en su misión de interpretación
y aplicación, de una genérica norma ya existente, al caso concreto, y cuya realidad
–––––––––
si no entrañan la elaboración de normas en sentido propio y pleno, contienen desarrollos singular-
mente autorizados y dignos, con su reiteración, de adquirir cierta transcendencia normativa».
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