El infanticidio y la doctrina del Tribunal Supremo (1870-1995)
| Autor | José Sánchez-Arcilla Bernal |
| Páginas | 209-399 |
EL INFANTICIDIO Y LA JURISPRUDENCIA DEL
TRIBUNAL SUPREMO (1870-1995)
JOSE SANCHEZ-ARCILLA BERNAL
«Un code, quelque complet qu’il puisse paraître, n’est pas plutôt achevé, que mille ques-
tions inattendues viennent s’offrir au magistrat. Car les lois, une fois rédigées, demeurent
telles quelles ont été écrites; les hommes, au contraire, ne se reposent jama is; ils agissent
toujours; et ce mouvement, qui ne s’arrête pas, et dont les effets sont diversement modifiés
par les circonstances, produit à chaque instant quelque combinaison nouvelle, quelque
nouveau faît, quelque résultat nouveau. Une foule de choses sont donc nécessairement
abandonnées à l’empire de l’usage, à la discussion des hommes instruits, à l’arbitrage
des juges.
L’office de la loi est de fixer, par de grandes vues, les maximes générales du droit; d’éta-
blir des príncipes séconds en conséquences, et non de descendre dans le détail des questions
qui peuvent naître sur chaque matière.
C’est au magistrat et au jurisconsulte, pénétrés de l’esprit général des lois, à en diriger
l’application”. Discours préliminaire sur le Project de Code C ivil
Jean Etienne-Marie Portalis
Hipótesis de trabajo
Los autores del Código penal de 1995 suprimieron el infanticidio como
delictum exceptum, poniendo así fin a una larga tradición que se inició con el Código
penal de 1848. Esa supresión es comprensible si tenemos en cuenta dos impor-
tantes aspectos. En primer lugar, que el objeto jurídico o bien jurídico, es decir,
el interés directo, inmediato y efectivamente lesionado era la vida humana del
recién nacido. En este sentido, el objeto jurídico del infanticidio coincidía con el
de otras figuras como el homicidio, el parricidio o el asesinato. Ello implicaba la
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dificultad de deslindar los contornos sustanciales de estos tipos penales fijándo-
nos únicamente en el interés tutelado, máxime cuando el tratamiento sistemático
de estos delitos en los distintos códigos ha sido, al menos, dubitativo1.
En efecto, el legislador de 1822 concibió el infanticidio como una excep-
ción privilegiada del parricidio. Fueron los artífices del Código penal de 1848
quienes dentro del título IX, dedicado a los delitos contra las personas, en el
capítulo I introdujeron los tipos del parricidio, asesinato, homicidio, homicidio
en riña o pelea, y el auxilio al suicidio, mientras el capítulo II de ese mismo título
se dedicó exclusivamente al infanticidio, así como el capítulo III al aborto. Esta
sistemática fue desterrada por el legislador del Código penal de 1870. En efecto,
en el título VIII, de los delitos contra las personas, optó por distribuir cada uno
de los tipos penales en diferentes capítulos: el parricidio en el capítulo I; el ase-
sinato en el capítulo II; el homicidio fue ubicado en el capítulo III; el infanticidio
en el capítulo V y aborto en el capítulo VI. Este mismo modelo fue seguido en
el Código de 1928, modificando tan solo el orden de los tipos (homicidio, asesi-
nato, parricidio, infanticidio y aborto). Sin embargo, en el Código penal de 1932
se recuperó la primigenia sistemática del Código de 1848: en el capítulo I del
título IX quedaron incluidos los delitos de parricidio, asesinato, homicidio, ho-
micidio en riña e inducción y auxilio al suicidio. El capítulo II fue exclusivo para
el infanticidio y el III para el aborto. El Código penal de 1963 –texto revisado–
no modificó este criterio. Es evidente que, si el legislador no hubiera apreciado
diferencias sustanciales entre los primeros tipos aludidos y el infanticidio, habría
incluido a este último en el mismo capítulo junto al parricidio, asesinato, homi-
cidio, como figura privilegiada parricidio tal como se hiciera en el Código penal
de 1822. Teniendo todos estos tipos penales el mismo objeto jurídico –la vida
humana–, poseen, sin embargo, características esenciales distintas. La caracterís-
tica esencial del infanticidio no era otra que la «causa de honor»2.
Frente a los delitos que tienen como finalidad la protección de la vida hu-
mana –parricidio, homicidio, asesinato–, el infanticidio persigue asegurar la vida
del niño recién nacido contra aquellas acciones o conductas que atentan contra
ella por causa del honor de la madre. En este sentido, en el tipo del infanticidio,
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1El tratamiento del infanticidio en el derec ho comparado no es unánime. Algunos códigos
han optado por silenciar la figura, remitiéndola al homicidio, pero otras legislaciones, a la hora
de justificar el privilegio penal, o bien, como en el caso español, han dado prioridad al móvil del
ocultamiento de la deshonra, o bien han optado por las razones psicológicas. De este modo, los
tratadistas hablan de los sistemas latinos de motivación, frente a los sistemas germánicos de
alteración psíquica. Para más detalles sobre el derecho comparado, véase QUINTANO RIPOLLÉS,
Antonio, Tratado de la Parte especial del Derecho Penal. Tomo I. I nfracciones contra las personas, Madrid
1962, pp. 421-429.
2 STAMPA BRAUN, José Mª., «El objeto jurídico del infanticidio honoris causa (Contribución al
estudio de los delitos contra la vida)», en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales [ADPCP], fasc.
1 (1955), pp. 27-37, cita en p. 29.
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El infanticidio y la jurisprudencia del Tribunal Supremo (1870-1995)
al igual que en el parricidio y en el asesinato, ha de concurrir una circunstancia
especial: que el ataque contra la vida del recién nacido ha de estar motivado para
ocultar la deshonra de la madre. Para Stampa Braun, la causa de honor tiene
«eficacia creadora», dando origen a una «figura autónoma»3. Para dicho autor, la
causa honoris tiene eficacia creadora porque afecta simultáneamente al sujeto activo
–circunscrito a la madre y a los abuelos maternos– y al objeto material –la vida del
recién nacido–, al contrario de lo que sucede en otros tipos penales como el aborto
o el abandono de niños en los que puede intervenir también la causa honoris4. En
consecuencia, Stampa considera que en el infanticidio la causa de honor repre-
senta «un criterio de interpretación mucho más valioso que el bien jurídicamente
protegido», ya que delimita sus contornos frente a las otras figuras –parricidio,
asesinato, homicidio– que poseen el mismo objeto jurídico, al tiempo que cons-
tituye el fundamento de los elementos típicos peculiares de este tipo penal5.
El segundo aspecto a destacar no es otro que la crítica que, desde el primer
momento de su inclusión en el Código penal de 1848, suscitó el infanticidio entre
la doctrina como un delito privilegiado a la sombra de la causa honoris, la cual
venía a anteponerse a la vida como objeto jurídico protegido. Esas críticas se
hicieron cada vez más insistentes sobre todo en el último tercio del siglo XX,
circunstancia que acabó cristalizando en la supresión de este tipo privilegiado en
La hipótesis de trabajo de nuestro estudio está inserta dentro de las plan-
teadas en el Proyecto de investigación que ha dado cobijo a todos los estudios
recopilados en este volumen. Partiendo de la realidad de que el delito de infan-
ticidio ha tenido ligerísimas variantes en los distintos códigos penales que lo han
contemplado, nos planteamos: ¿cómo la jurisprudencia del Tribunal Supremo
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3 Otros autores, por el contrario, sostienen que la figura central de los delitos contra la vida
la constituye el homicidio –el género–, del que el infanticidio sería una subespecie común al
parricidio y al asesinato. Respecto a este último es preciso señalar que el infanticidio no requiere
necesariamente el a specto subjetivo de la alevosía; por ello, este sector doctrinal se i nclina por
considerar el infanticidio como una «subespecie del parricidio», aunque caracterizado por una
especial motivación: el ánimo de ocultar la deshonra de la madre, que conlleva un efecto ate-
nuante extraordinario de la responsabilidad criminal. El privilegio del tipo penal radica ope legis
en la menor culpabilidad del sujeto activo –la madre o los abuelos maternos– cuando la muerte
del recién nacido se ejecuta para ocultar la deshonra de la madre. Sin dicho fin, la acción entraría,
según los autores del delito, dentro del terreno del parricidio o, en su caso, del asesinato. Dado
que el contenido del injusto es el mismo que en el homicidio y en el parricid io, pero se ha ami-
norado la culpabilidad, al tiempo que los sujetos activos han quedado reducidos a la madre y
abuelos maternos, este sector de la doctrina considera que el infanticidio debe ser calificado de
«delito especial impr opio» (Vid. COBO DEL ROSAL, Manuel et alii, Derecho penal. Parte especial, 3ª
ed. Valencia 1990, pp. 528-530).
4 STAMPA, «El objeto jurídico del infanticidio», pp. 30-31.
5 STAMPA, «El objeto jurídico del infanticidio», pp. 36-37.
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