STS, 21 de Enero de 2009

Con fecha 9 de octubre de 2007, el Juzgado de lo Social nº 5 de Zaragoza, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que desestimamos la demanda interpuesta por D. Leonardo contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo al organismo demandado de las pretensiones ejercitadas en su contra en la demanda.".

Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- Que D. Leonardo, con D.N.I. núm. NUM000, nacido el 23-11-45, ha venido siendo perceptor del subsidio por desempleo para mayores de cincuenta y dos años; SEGUNDO.- Que el actor acredita las siguientes cotizaciones:

- Régimen Especial de Trabajadores Autónomos: 6.240 días, en el período del 1-12-77 al 31/12/94.

- Régimen General: 2.867, en el período del 9/02/94 hasta el 30/12/04.

- Régimen Especial Agrario por cuenta ajena: 2.191 días, en el período del 1-01-73 al 31-12-78.

Que el actor no ha tenido la condición de mutualista en ninguna mutualidad de trabajadores por cuenta ajena con anterioridad al primero de enero de 1967; CUARTO.- Que presentada solicitud de jubilación anticipada en fecha 21-03-07 le fue denegada por Resolución de la Dirección Provincial de Zaragoza del INSS, de fecha 28-03-07. Interpuesta reclamación previa, fue desestimada por Resolución del INSS de fecha 30-05-07; QUINTO.- No resulta discutida la base reguladora (641,97 euros), ni el porcentaje aplicable (65,8%), ni la fecha de efectos (23-03-07).".

Contra la anterior sentencia, el letrado de D. Leonardo formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, dictó sentencia en fecha 26 de diciembre de 2007, en la que consta el siguiente fallo: "Estimamos el recurso de suplicación núm.1078 de 2007, ya identificado antes, y, en consecuencia, revocando la sentencia recurrida, condenamos al Instituto Nacional de la Seguridad Social a abonar al actor D. Leonardo la prestación de jubilación anticipada que tiene solicitada.".

Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, el Letrado del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó ante esta Sala mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 23 de junio de 2006, rec. suplicación 3362/05.

Se admitió a trámite el recurso, y tras ser impugnado por la parte recurrida, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de estimar la procedencia del recurso.

Se señaló para la votación y fallo el día 15 de enero de 2009, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

La cuestión controvertida se centra en determinar si el trabajador tiene derecho a la prestación de jubilación anticipada solicitada, teniendo en cuenta las siguientes circunstancias: a) el actor tiene 61 años de edad; b) acredita cotizaciones al RETA, Régimen General y Régimen Especial Agrario por cuenta ajena, por el referido orden en cuanto al número de días cotizados, pero sin alcanzar en el Régimen General -último en el que cotizó-, ni en los otros, el periodo de cotización necesario para tener derecho a la jubilación anticipada; c) el actor no ha tenido la condición de mutualista en ninguna mutualidad de trabajadores por cuenta ajena con anterioridad al 1 de enero de 1967.

Por el trabajador, contra la denegación de la prestación, se formula demanda ante el Juzgado de lo Social. Se constata acreditado, que el demandante, nacido el 23/11/1945, ha venido percibiendo el subsidio de desempleo para mayores de 52 años y acredita las siguientes cotizaciones: 6240 días en el RETA durante el periodo 1.12.1977 a 31.12.1994; 2867 días en el Régimen General desde el 9.2.1994 al 30.12.2004; y 2.191 días en el REA por cuenta ajena en el periodo de 1.1.1973 a 31.12.1978. No tenía la condición de mutualista a 1.1.1967. El Juzgado de instancia, desestima la pretensión. Recurrida la sentencia en suplicación, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, revocando el fallo de instancia, reconoce el derecho del trabajador a percibir la pensión de jubilación anticipada, con efectos económicos del 23.03.2007, aunque haya de reconocerse en el RETA que es el Régimen donde acredita mayor número de cotizaciones. A juicio de la sentencia, este dato es indiferente porque se trata sin duda de un trabajador por cuenta ajena, inscrito en el Régimen General y que reúne los requisitos para jubilarse anticipadamente, siguiendo en este sentido el criterio de las SSTS de 29.06.2006 y 29.06.2007, que conceden relevancia a una vinculación próxima y de cierta entidad con el Régimen General cuando se accede a la pensión de jubilación anticipada. Requisito que cumple el actor con el periodo cotizado en dicho Régimen, además de tener cubierta la carencia específica a que se refiere el art. 161.1.b) LGSS en su condición de preceptor del subsidio de desempleo para mayores de 52 años.

Dicha sentencia es recurrida por el INSS en casación para la unificación de doctrina, alegando como sentencia de contraste la de la Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 23 de junio de 2006, que desestima la pretensión de reconocimiento de una pensión de jubilación anticipada en un caso de cotizaciones acreditadas en el RETA y en el Régimen General. El solicitante acredita en el primero 4781 días a los que deben añadirse 1427 de cotizaciones superpuestas con el Régimen General, y en éste tiene un total de 4517 días cotizados con el cómputo igualmente de los días superpuestos al anterior periodo. La sentencia aplica las normas sobre el cómputo recíproco de cotizaciones, así como el art. 43 del Decreto 2530/1970 y descarta la aplicación por otra parte del art. 1 del RD 1132/2002 por estar previsto únicamente para los trabajadores por cuenta ajena regulando expresamente la jubilación anticipada de los trabajadores del Régimen General, Minería del Carbón y trabajadores por cuenta ajena incluidos en el REM.

El artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista una contradicción entre la resolución judicial que se impugna y otra resolución judicial que ha de ser una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. La contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales". Por otra parte, debe tenerse en cuenta que la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales (sentencias, entre otras, de 27 y 28 de enero de 1.992, 18 de julio, 14 de octubre, 17 de diciembre de 1997, 23 de septiembre de 1998, 30 de junio de 1999 2 de julio y 28 de septiembre de 1999 ).

Del análisis comparado de la sentencia recurrida y de la de contraste, partiendo de los datos fácticos expuestos, ha de estimarse que se cumplen los requisitos exigidos por el art. 217 LPL para la viabilidad del recurso, pues en ambos casos se postula el reconocimiento de una jubilación anticipada, constando la vinculación próxima de cierta entidad en el Régimen General en la fecha del hecho causante, y acreditándose en ambos casos la carencia específica en el Régimen General. Se estima por tanto cumplido el requisito de la contradicción y deberá la Sala pronunciarse sobre la doctrina unificada.

Superado el requisito de contradicción, y examinando el recurso formulado: Se denuncia por el recurrente la infracción de lo dispuesto en el artículo 161.3 de la Ley General de la Seguridad Social, en relación con lo dispuesto en la Disposición Adicional Octava de la misma norma, el art 43 del Decreto 2530/70 de 20 de agosto, Ley 47/98 de 23 de diciembre, y el art. uno del Real Decreto 1132/2002 de 31 de octubre.

Esta censura merece favorable acogida, de acuerdo con el informe del Ministerio Fiscal. Ciertamente, como refiere el recurrente, nos encontramos ante supuesto de un trabajador que acredita en el momento de solicitar su jubilación anticipada, un periodo cotizado de 6240 días en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, 2867 días en el Régimen General, y 2191 días en el Régimen Especial Agrario. Al solicitar la prestación se encuentra afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, si bien para acceder a la pensión de jubilación precisa acudir a la normativa reguladora del cómputo recíproco de cotizaciones, ya que de otro modo no alcanzaría el número de cotizaciones suficientes para poder jubilarse; resultando de la totalización de los periodos cotizados a efectos carenciales, que el Régimen por el que debe reconocerse la prestación de jubilación, es el Especial de Trabajadores Autónomos, en aplicación de lo dispuesto en los arts. 35 del Decreto 2530/70 por el que se regula el Régimen Especial de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos, y 67 de la Orden de 24 de septiembre de 1970, por la que se dictan normas para la aplicación y desarrollo del referido Régimen Especial, en el que no se prevé la jubilación anticipada.

La cuestión que aquí se nos plantea, ha sido resuelta por esta Sala del Tribunal Supremo, entre otras, en sentencia de 21 de septiembre de 2006 (Rec. 3506/2005 ), con cita de la dictada por esta Sala en 12 de mayo de 1.999 (Rec. 3459/1998 ), en la cual se concretaba la cuestión en resolver en que Régimen de la Seguridad Social habrá que reconocer la prestación de jubilación, cuando el trabajador, a lo largo de su vida laboral había cotizado en el Régimen General y en el Régimen de Trabajadores Autónomos, y cuando en el momento de solicitar la prestación se demuestra que en ninguno de ello tiene cotizaciones suficientes para causar aquella prestación, pero sí que reúne cotizaciones suficientes en el uno y en el otro sumándolas todas. Se razona en la referida sentencia que :

"La solución de dicha cuestión viene dada por el contenido del art. 35 del Decreto 2530/1970, de 20 de agosto , regulador del Régimen Especial de los trabajadores por cuenta propia o autónomos, en el que se previó y resolvió la situación aquí planteada. En dicho precepto, después de disponer con carácter general el cómputo recíproco de cotizaciones entre el General y el de Autónomos, en criterio que fue después extendido a todo el sistema de la Seguridad Social el Decreto 2957/1973, de 16 de noviembre , se introdujeron, como señaló esta Sala en la sentencia de 4-III-1993 (Rec. 1222/93 ) contemplando una situación semejante, bien que referida a la prestación de invalidez, las siguientes "salvedades":

1) En el apartado a) dispuso que para que el trabajador cause derecho en el Régimen en el que estaba cotizando es inexcusable que reúna en él los requisitos de edad, períodos de carencia y cualesquiera otros que en el mismo se exijan, computando a tal efecto las cotizaciones efectuadas en dicho Régimen.

2) En el apartado b) se prevé que cuando no se cumplen estos requisitos en el Régimen en el que se halle cotizando el trabajador, éste causará derecho a la pensión en el Régimen en el que hubiera cotizado anteriormente, siempre que en el mismo reúna los requisitos de edad, períodos de carencia o cualesquiera otros que en aquél se exijan.

y 3) En el apartado c) prevé que cuando el trabajador no hubiera reunido en ninguno de los regímenes por separado los períodos de carencia precisos para causar derecho a la pensión se sumarán a tal efecto las cotizaciones correspondientes a todos, y dispone que, en tal caso, la pensión se otorgará por el régimen en que tenga acreditado mayor número de cotizaciones.

El supuesto aquí debatido no se halla en el apartado a), pues el trabajador no acredita en el Régimen General, como régimen en el que estaba cotizando en el momento de producirse la jubilación, el período de carencia necesario para causar derecho a la prestación, computando únicamente las cotizaciones de dicho Régimen, como el precepto exige "inexcusablemente". Tampoco se halla el actor en el supuesto del apartado b), puesto que tampoco acredita la carencia exigida en el Régimen de Trabajadores Autónomos contempladas de forma aislada las cotizaciones al mismo. Se halla, sin embargo, claramente, en el supuesto del apartado c) puesto que, sumadas las cotizaciones efectuadas en ambos Regímenes reúne la carencia precisa para causar la prestación en cualquiera de ellos. Con lo que habrá que estar a lo que dicho precepto dispone para el indicado supuesto c) en el que sin ninguna duda interpretativa se dice que "en tal caso, la pensión se otorgará por el régimen en que tenga acreditado mayor número de cotizaciones".

La solución al problema planteado viene determinada por tal disposición pues, pudiendo haberse optado en la misma por decir que la pensión se habría de otorgar por el Régimen en el que el trabajador se hallara cotizando en el último período de su vida laboral, o por aquel en el que, estando en alta, se hubiera acreditado un número mínimo de cotizaciones, se optó claramente por el criterio de otorgar el reconocimiento de la pensión a aquel Régimen en el que el interesado tenga acreditado mayor número de cotizaciones. Siendo ésta, por lo tanto, la solución adecuada a la cuestión litigiosa planteada, puesto que es esa y no otra la impuesta por la norma que regula directamente el supuesto planteado".

Conviene señalar, que esta doctrina de aplicación del régimen en donde se ostente mayor número de cotizaciones, es también la seguida por esta Sala para la determinación del régimen jurídico aplicable, en otros supuestos de acreditación de cotización a distintos regímenes del sistema de la Seguridad Social resueltos por las Sentencias de 30-04-2002 (Rec. 2851/2001) y 12-05-2003 (Rec. 4028/2002 ). ".

En igual sentido, la STS de 30 de abril de 2002 (rec. 2851/2001 ), recuerda que para la sentencia de esta Sala de 12 de mayo de 1.999 "la solución de dicha cuestión viene dada por el contenido del artículo 35 del Decreto 2530/1970, que en el apartado c) de su número 2 , prevé que cuando el trabajador no hubiera reunido en ninguno de los regímenes por separado los períodos de carencia precisos para causar derecho a la pensión se sumarán a tal efecto las cotizaciones correspondientes a todos y la pensión se otorgará por el régimen en que tenga acreditado mayor número de cotizaciones. La sentencia citada añade, "aunque ciertamente pudiera haberse optado por otras soluciones, como la de que la pensión se otorgue por el Régimen en el que el trabajador se hallara cotizando en el último período de su vida laboral, o por aquel en el que, estando en alta, se hubiera acreditado un número mínimo de cotizaciones", la norma es inequívoca al pronunciarse por "el criterio de otorgar el reconocimiento de la pensión a aquel Régimen en el que el interesado tenga acreditado mayor número de cotizaciones" y siendo ello así no cabe establecer una interpretación correctora porque en algunos casos pueda resultar más favorable al beneficiario.".

Partiendo de la doctrina expuesta, el Régimen aplicable al caso, es el Especial de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos; de acuerdo con el cual (art. 43 D. 2530/1970, de 20 de agosto ), no está prevista la jubilación anticipada; sin que, en consecuencia sea aplicable a los trabajadores autónomos lo dispuesto en el art. 161.3 LGSS, ni el art. 1 del RD. 1132/2002 de 31 de octubre, que admite la jubilación anticipada para los trabajadores pertenecientes a los Regímenes que señala (D.A. octava de la LGSS), entre los que no se encuentra el RETA, ni tampoco el REA por cuenta ajena.

No puede obviarse que, la Ley 47/1998 de 23 de diciembre, que dicta reglas para el reconocimiento de la jubilación anticipada del sistema de la Seguridad Social en determinados casos especiales, establece una única excepción, al permitir que, a partir del 01-04-1998, el trabajador que haya cotizado a varios regímenes del Sistema de Seguridad Social, aún cuando no acredite en ninguno de ellos todos los requisitos exigidos para acceder a la jubilación anticipada, pueda obtenerla en aquél régimen donde acredite un mayor número de cotizaciones, aplicando su normativa reguladora, y ello aunque dicho régimen no permita la jubilación anticipada -como sucede en el RETA-, siempre que el interesado tuviera la condición de mutualista a primero de enero de 1967, requisito que no reúne el actor, por lo que es inviable la aplicación de la referida excepción.

No se ignora lo resuelto por esta Sala en sentencia de fecha 20 de enero de 2009 (Recurso 4605/2005 ), por cuanto en ésta se resuelve sobre un supuesto de Jubilación parcial, al que se entiende no le es exigible el requisito de tener la condición de mutualista a primero de enero de 1967, a que se refiere la Ley 47/1998 de 23 de diciembre, que dicta las reglas para el reconocimiento de la jubilación anticipada en determinados casos, a la que nos hemos referido anteriormente.

Dado que la sentencia recurrida llegó a solución contraria a la doctrina expuesta, quebrantándola, procede, de conformidad con el informe preceptivo del Ministerio Fiscal, la estimación del recurso, la anulación de la sentencia recurrida y, resolviendo el debate planteado en suplicación desestimar el de ésta clase interpuesto por la demandante contra la sentencia del Juzgado de instancia, para confirmar los pronunciamientos de su fallo. Sin costas. Todo ello de conformidad con las previsiones contenidas para esta situación en el artículo 226 de la LPL.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.