RESOLUCIÓN de 30 de abril de 1999, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso gubernativo interpuesto por el Notario de Santa Fe, don Francisco Javier Casares López, contra la negativa del Registrador de la Propiedad de Santa Fe, don José Martín Rodríguez, a inscribir parcialmente una escritura de préstamo hipotecario.

RESOLUCIÓN de 30 de abril de 1999, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso gubernativo interpuesto por el Notario de Santa Fe, don Francisco Javier Casares López, contra la negativa del Registrador de la Propiedad de Santa Fe, don José Martín Rodríguez, a inscribir parcialmente una escritura de préstamo hipotecario.

En el recurso gubernativo interpuesto por el Notario de Santa Fe, don Francisco Javier Casares López, contra la negativa del Registrador de la Propiedad de Santa Fe, don José Martín Rodríguez, a inscribir parcialmente una escritura de préstamo hipotecario.

HECHOS

I

Los cónyuges doña Francisca Carmona Rosón y don Francisco Martín Ruiz donaron la nuda propiedad de una casa a su nieto de cuatro aflos de edad, don Antonio Martín Rodríguez, en escritura otorgada el día 11 de abril de 1990, que contenía, entre otras, las siguientes cláusulas:

'... B) Los donantes se reservan el usufructo vitalicio de la casa donada, que subsistirá íntegro hasta el fallecimiento del último de ellos.

3. Los donantes se reservan igualmente la facultad de disponer del pleno dominio de la casa donada, en caso de necesidad que no tendrán que justificar...'. Dicha donación fue inscrita en el Registro de la Propiedad de Santa Fe causando la inscripción 7.a de la finca registral 3167 'N'.

El día 10 de noviembre de 1992, mediante escritura otorgada ante el Notario de Santa Fe, don Francisco Javier Casares López, en uso de la facultad reservada en la escritura de donación, los donantes constituyen hipoteca sobre dicha finca y otra en garantía de un préstamo otorgado por la Caja Rural Provincial de Granada en favor del hijo de los hipotecantes y su esposa, don Antonio Martín Carmona y doña Esperanza Rodríguez Bermudo, a su vez, padres del donatario.

II

Presentada copia de la anterior escritura en el Registro de la Propiedad de Santa Fe, fue calificado con la siguiente nota: 'Practicadas las inscripciones a que se refiere el precedente documento en los lugares que expresan los cajetines puestos al margen de la descripción de cada una de las fincas, excepto la estipulación segunda; lo referente a la 'fórmula' y el apartado 2 de la tercera; los apartados 3 y 5 de la cuarta y el apartado a de la octava, de conformidad con el presentante; habiéndose inscrito la finca descrita en segundo lugar sólo en cuanto al dominio útil, y en cuanto a la finca 3167 'N', la inscripción de lo practicado sólo en cuanto al usufructo vitalicio de los cónyuges don Francisco Martín Ruiz y doña Francisca Carmona Rosón, que es lo que aparece inscrito a su nombre, habiéndose denegado en cuanto a la nuda propiedad de la misma, por el defecto, que en principio se reputa insubsanable, de que habiendo impuesto la hipoteca sobre ella, por razón de la facultad de disponer del pleno dominio de la misma, que se habían reservado según la inscripción 7.a de su historia, facultad de la que han hecho uso en el documento que se inscribe, dicha facultad estaba limitada al supuesto de caso de necesidad, según la inscripción citada y ello no se da en el caso presente, hipoteca por deuda ajena, aunque no tuviera que justificarse tal extremo.

Santa Fe, 11 de diciembre de 1992. El Registrador. Firma ilegible'.

III

El Notario autorizante de la escritura interpuso recurso gubernativo contra la anterior nota de calificación en cuanto a la no admisión de la hipoteca respecto a la plena propiedad y sí respecto al usufructo de la finca 3167 'N', alegando lo siguiente: Que es preciso distinguir dos momentos distintos en la finca registral en cuestión: 1. El de la situación de la finca en la escritura de donación, ya inscrita en el Registro de la Propiedad, y que goza de las presunciones y protección que éste otorga.

El título contiene dos derechos reservados a favor de los donantes: el usufructo de la finca donada y la facultad de disponer del pleno dominio de la misma, en caso de necesidad que no tendrá que justificar. No estamos ante un supuesto de 'reserva de usufructo con facultad de disponer', sino ante dos derechos deslindados y separados: usufructo y disposición en pleno dominio, que como tales han de aparecer recogidos e inscritos. 2.

El de la situación de la finca en el momento de constitución de la hipoteca, único momento al que puede referirse la nota de calificación, y en cuanto a ésta: a) La inscripción de la hipoteca se ha practicado sólo en cuanto al usufructo vitalicio de los cónyuges, pero no es sólo eso lo que aparece inscrito a su nombre, como dice la nota de calificación, sino también una reserva de la facultad de disponer del pleno dominio de la finca, si es necesario y sin justificarlo. b) Si lo que se estima insubsanable es la no posibilidad de constituir hipoteca sobre el pleno dominio por la vía de usar de la facultad reservada e inscrita, ello supone: o la negación de poder hacer tal reserva, permitido por el artículo 639 del Código Civil, o la negación de que el titular de la misma pueda hacer uso de ella, lo cual es inviable, ya que está inscrito a su favor; o que la facultad inscrita a su favor de poder disponer del pleno dominio no posibilita otros actos de menor entidad dispositiva (gravamen, venta, arrendamiento), supuestos que la jurisprudencia y la doctrina mayoritaria consideran incluidos dentro del concepto más genérico de disposición; o supondría que pudiendo realizar lo más (venta) no pudiera realizar lo menos (hipoteca), que sólo potencialmente envuelve una enajenación. También sería olvidar que el donatario que adquiere bajo esta reserva tiene una posición claudicante, sujeta a condición resolutoria, que ve enervada la posibilidad de adquisición de la finca en cuestión si el donante hace uso de alguna de las facultades que suponen la resolución de su derecho. Si lo que se considera insubsanable es el caso de necesidad, la voluntad inscrita del disponente es poder disponer de la cosa donada si tuviese necesidad de ello y sin que haya de justificarlo, y si el ordenamiento jurídico no contempla una definición de 'caso de necesidad' ni los supuestos objetivos del mismo, y si el disponente no sólo no los ha previsto, sino que ha proscrito expresamente su justificación, carece el Registrador de los elementos de base necesarios para sostener su calificación, sin que haya de preocuparle una posible desprotección del derecho resolutorio del donatario, ya que él mismo sabe que su adquisición está amenazada de resolución, y porque siempre tiene expedita la vía judicial, y será el Juez quien, en juicio contradictorio, juzgará si existe o no caso de necesidad y declarará la validez o nulidad del acto dispositivo realizado en perjuicio del donatario. Que el Registrador, lo que parece desear, es 'cargarse' el asiento que ampara tal reserva por el mecanismo indirecto de hacerlo inoperante, pero ello debió intentarlo cuando se le presentó el título de donación, ahora necesitará la declaración judicial o la voluntad de las partes. Que el Notario recurrente tuvo acceso a conocer el caso de necesidad que motivó dicho préstamo hipotecario, pero ante la cláusula inscrita de no necesidad de justificación de la misma, y ante el dilema de, o bien someter dichos motivos a la publicidad de todos mediante el Registro, o bien, y en atención al principio constitucional de protección a la intimidad personal y familiar, manteniendo ocultos, por cuanto el entorno de los afectados por la necesidad del préstamo se circunscribe al familiar de los abuelos hipotecantes, hijos deudores y nieto donatario, el Notario recurrente se ha inclinado por el respeto a la norma constitucional, dado que el asiento registral apoya también esta decisión.

IV

El Registrador de la Propiedad, en defensa de su nota, informó: 1.

Que el asiento registral proclama la inscripción de los siguientes derechos:

un derecho de usufructo vitalicio a favor de los cónyuges don Francisco Martín Ruiz y doña Francisca Carmona Rosón, que subsistirá íntegro hasta el fallecimiento del último de ellos, el derecho de nuda propiedad a favor de don Antonio Martín Rodríguez, la reserva de la facultad de disponer del pleno dominio de la cosa donada, en caso de necesidad, que no tendrán que justificar, amparada en el artículo 639 del Código Civil, cláusula poco precisa, ya que supone una redundancia reservarse la facultad de disponer del usufructo (que ya es de los donantes) y debiera haberse limitado a la facultad de disponer de la nuda propiedad, único derecho transmitido.

Só1o aparece inscrito a favor de los donantes el usufructo y sólo en cuanto a ése se inscribe la hipoteca por aplicación del artículo 20 Ley Hipotecaria (la nuda propiedad está inscrita a favor del donatario). La facultad de disponer reservada no tiene ningún contenido positivo; se trata de una reserva autenticada que proclama frente a todos la posibilidad de resolución del derecho de nuda propiedad del donatario si los donantes hacen uso de ella, pero no es hipotecable en sí misma. 2. Que el ejercicio por parte de los donantes de la facultad de disponer reservada participa de la naturaleza de una condición resolutoria para el derecho de nuda propiedad del donatario, el cual se verá así privado de su derecho por virtud de una causa que expresa el propio Registro. Desde el punto de vista funcional, los donantes, en el ejercicio de la facultad reservada, podrían disponer de la nuda propiedad o del pleno dominio de la finca donada a favor de tercero, tomar una cantidad en concepto de préstamo, garantizarla con hipoteca sobre la nuda propiedad o el pleno dominio de la finca y transmitir simultáneamente estos derechos a un tercero, quien se subroga en aquél, ambas posibilidades amparadas en el articulo 639 del Código Civil. Más difícil sería admitir la posibilidad de tomar una cantidad en concepto de préstamo y garantizarla con hipoteca sobre la nuda propiedad o el pleno dominio de la finca donada que siendo la hipoteca un derecho real cuando su objeto es la nuda propiedad o pleno dominio de un inmueble, sólo podrá ser impuesta por el titular de los expresados derechos. Por tanto, el problema no es como afirma el Notario, que quien puede lo más (enajenar) puede lo menos (hipotecar) sino determinar si dentro de la facultad de disponer reservada (artículo 639 Código Civil) puede comprenderse la de reversión de la nuda propiedad a favor de los donantes (artículo 641 Código Civil), para que los donantes, titulares de esa forma del pleno dominio, puedan hipotecar esos derechos. En todo caso el Registrador informante ha tenido claro que la reserva de la facultad de hipotecar está comprendida en lo genérico de disponer y que en el caso examinado en caso de pago de deuda y cancelación de la hipoteca, la nuda propiedad volverá al donatario y no al donante por el juego del artículo 639 Código Civil y no del artículo 641 Código Civil. 3. Que el Registrador, en el ejercicio de su función calificadora, no puede realizar

pesquisas en orden a si la disposición de los donantes responde a una verdadera necesidad pero sí ha de tener en cuenta lo que proclaman los asientos del Registro, y en este caso la tarea consistirá en determinar si el límite que los donantes se han impuesto voluntariamente tiene algún sentido o se trata de un añadido neutro cuya calificación está vetada al Registrador. El artículo 639 del Código Civil no pone límite a la autonomía de la voluntad del donante siempre que cuente con la aceptación del donatario, por lo tanto si los donantes se hubieran querido reservar la facultad de disponer de forma omnímoda lo hubieran hecho, pero se han reservado esa facultad en una serie de circunstancias y el sentido de sus palabras hay que buscarlo en la doctrina de los actos propios (Sentencia del Tribunal Supremo 26 mayo 1993) en las normas de interpretación de los controles (artículo 1281 Código Civil). 4. Que los donantes no tengan que justificar el caso de necesidad no impide al Registrador, a la vista del contenido del Registro, apreciar la inexistencia de la misma cuando ello sea evidente, ya que la disposición se hace para garantizar una deuda ajena. Si los donantes hubiesen dispuesto a favor de tercero o hubiesen hipotecado la finca en garantía de una deuda propia, la cuestión de si esos actos responden a una verdadera necesidad es exclusivamente judicial.

V

El Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía confirmó la nota del Registrador fundándose en lo siguiente: 1. Para el Notario, la no justificación de la situación de necesidad excluye cualquier valoración sobre la misma, mientras que para el Registrador la evidencia de la falta de necesidad obliga a apreciar ese límite de la facultad de disposición de los donantes. 2. La inclusión expresa de la referida limitación obliga a tenerla en cuenta necesariamente y la tesis del recurrente haría perder toda virtualidad a aquélla. 3. Debe distinguirse entre justificación de la necesidad y existencia de la misma y el Registrador no cercena con su decisión la posibilidad de disposición permitida, pues no exige la justificación de la necesidad (si así fuere hubiera considerado el defecto como subsanable) sino que considera que esa necesidad no acontece (por lo cual considera el defecto como insubsanable), lo cual es patente, y ello sí debe ser calificado por el Registrador. 4. Só1o puede justificarse la necesidad cuando vaya referida directamente a los donantes pues lo contrario supondría ampliar desmesuradamente el poder de enajenación de los donantes. Cabría argüir que al constituirse la hipoteca en garantía de un crédito del que es deudor un hijo de los donantes y padre los donatarios, satisface una necesidad del donatario en la medida en que éste todavía se halla sujeto por su minoría de edad a la influencia paterna (artículo 154 del Código Civil), pero la necesidad del donatario no puede entenderse reflejada en la estipulación demanial comprensiva de la facultad de disposición, y además esa necesidad queda garantizada con la facultad del mismo carácter que corresponde al donatario por ostentar la titularidad de la nuda propiedad del bien y esto reveló que el fin perseguido podría haberse logrado mediante la hipoteca para los deudores (padres del donatario) con los requisitos del artículo 166 del Código Civil).

VI

El Notario recurrente apeló el Auto Presidencial, manteniéndose en sus alegaciones, y añadió: 1. Que impugna el auto presidencial por causa de nulidad en base al artículo 24 de la Constitución Española y artículos 238 y siguientes de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con los pertinentes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al habársele causado indefensión privándole del conocimiento de un hecho que el Auto considera probado, cual es el informe del Registrador, que el Auto recoge en 'esencia' pero sin hacer transcripción íntegra del mismo, acompañarlo o posibilitar el examen de dicho informe registral en la Secretaría de la Presidencia.

2. Que no se recoge correctamente en el Auto la argumentación jurídica del Notario en el escrito de interposición del recurso, ya que éste no excluye cualquier valoración del estado de necesidad, sino que señala que, la valoración de la existencia o no de caso de necesidad corresponde al Juez y no al Registrador. 3. Que la disposición por el donante no supone una vulneración de la limitación establecida en la cláusula de reserva. La voluntad expresa del donante funciona como norma que rige su acto de liberalidad y para el donante la cláusula se traduce en que si 'él' necesita disponer de la finca puede hacerlo sin prueba alguna; le basta que el tenga la necesidad personal de disponer dentro de su ámbito reservado.

4. Que no es cierto que el Registrador haya considerado que no existe el caso de necesidad sino que parte de la base de que la necesidad existe pero que es ajena al donante al tratarse de una hipoteca en garantía de deuda ajena, confundiendo en este aspecto la causa (motivo interno que lleva al donante al ejercicio de su derecho) y el efecto es hipoteca en garantía de deuda ajena, entendiendo ajeno en un sentido jurídico, no en el ámbito familiar de donante-hipotecante, deudor no hipotecante y donatario que inclinan al donante a considerar la deuda como propia.

5. La solución de que el fin perseguido podría haberse logrado, mediante la hipoteca por los deudores (padres del donatario) de la finca donada con los requisitos del artículo 166 del Código Civil es inviable (jusitificación y necesidad evidente) los padres del donatario no pueden justificar la necesidad de una disposición que no corresponde a su hijo donatario, sino a los donantes y además, el exigir la justificación de tal necesidad se violaría el contenido de la cláusula reservada (la no justificación) y aquí impera la voluntad del donante.

   FUNDAMENTOS DE DERECHO

   Vistos los artículos 639 y 1857 del Código Civil, 138 de la Ley Hipotecaria y las Resoluciones de 29 de octubre de 1868, 15 de noviembre de 1876, 21 de agosto de 1894, 21 de marzo de 1901, 19 de diciembre de 1905 y 23 de octubre de 1980.

1. Mediante escritura otorgada el 11 de abril de 1990, dos cónyuges donaron a su nieto de cuatro años de edad la nuda propiedad de una casa reservándose el usufructo vitalicio de la misma, que subsistirá íntegro hasta el fallecimiento del último de ellos. Igualmente los donantes se reservaron la facultad de disponer del pleno dominio de la casa donada en caso de necesidad que no tendrían que justificar. Dicha donación se Inscribió en estos términos en el Registro de la Propiedad.

   Posteriormente, el 10 de noviembre de 1992, los mismos donantes, en uso de la facultad que se reservaron sobre la casa donada, constituyen hipoteca sobre la misma en garantía de un préstamo concedido a un hijo y su esposa. El Registrador deniega la inscripción en cuanto a la nuda propiedad 'por el defecto, que en principio se reputa insubsanable, de que habiendo impuesto la hipoteca sobre ella, por razón de la facultad de disponer del pleno dominio de la misma que se habían reservado según la inscripción 7.a de su historial, facultad de la que han hecho uso en el documento que se inscribe, dicha facultad estaba limitada al supuesto de caso de necesidad, según la inscripción citada, y ello no se da, en el caso presente, hipoteca por deuda ajena, aunque no tuviera que justificarse dicho extremo'.

2. El defecto señalado no puede ser mantenido. En efecto, sin prejuzgar la procedencia o no de la inscripción de la donación previa al documento que ahora se califica, en los términos que resultan del apartado anterior, es lo cierto que: a) Siendo el donante titular de la facultad de disponer del pleno dominio del bien, tal y como consta en el asiento correspondiente, puede en ejercicio de dicha facultad constituir hipoteca sobre el mismo y el donatario debe soportar el gravamen porque la subsistencia de su derecho depende precisamente de su no ejercicio; b) La situación de necesidad a que queda supeditado el uso de tal facultad, es algo cuya apreciación queda al margen de la calificación del Registrador dados los términos en que se realizó dicha reserva, sin sujetarla a condición o necesidad de justificación alguna (cfr. Resoluciones de 29 de octubre de 1868, 15 de noviembre de 1876, 21 de agosto de 1894, 21 de marzo de 1901 y 19 de diciembre de 1905), sin perjuicio de la posibilidad de la impugnación judicial del acto de disposición por quien, en su caso, corresponda; y c) Por lo demás, no puede admitirse sin más la afirmación de que el caso de necesidad no se da en la hipoteca por deuda ajena, ya que la existencia en este supuesto de tres sujetos (acreedor, deudor e hipotecante) da lugar a tres relaciones jurídicas autónomas (acreedor-deudor, acreedor-hipotecante y deudor-hipotecante) cuyas circunstancias y efectos no aparecen manifestados en el acto cuya inscripción se solicita, el cual es fruto de la relación acreedor-hipotecante exclusivamente. Téngase en cuenta que la documentación acompañada no acredita las relaciones posibles entre hipotecante y deudor y que éstas pueden ser de tal naturaleza que hayan obligado al primero a la constitución de la hipoteca.

   Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar el auto apelado y la nota del Registrador.

   Madrid, 30 de abril de 1999.--El Director general, Luis María Cabello de los Cobos y Mancha.

   Excmo. Sr. Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía.