STS, 25 de Febrero de 2009

Con fecha 21 de julio de 2006, dictó sentencia el Juzgado de lo Social número 2 de Barcelona, declarando como probados los siguientes hechos: "PRIMERO.- La demandante, Emilia, mayor de edad, con DNI NUM000, nacida el 22.08.1976, estaba dada de alta en el régimen general para Gedi Gestió i Disseny, SCCL,(f. 78 y 92).- SEGUNDO.-La actora inició un período de incapacidad temporal el 29.01.2004 y agotó el subsidio el 28.07.2005 (f. 84).- TERCERO.-La entidad empleadora procedió a la extinción del contrato de trabajo de la actora en fecha de 7.03.2004. (f.90).- CUARTO.-La actora fue declarada en situación de incapacidad permanente total derivada de accidente no laboral para la profesión habitual de educadora social con efectos de 28.07.2005, siendo la base reguladora de la prestación la de 478,93 euros, efectuándose el cálculo de la base reguladora teniendo en cuenta el período 1.07.2003 a 30.06.2005 según el desglose siguiente (f.84 y 88):

Julio 2003 a diciembre 2003: 526,50 euros mensuales como base de cotización.

Enero 2004 a junio 2004: 537,30 euros mensuales como base de cotización

Julio 2004 a diciembre 2004: 572,70 euros mensuales como base de cotización

Enero 2005 a junio 2005: 598,50 euros mensuales como base de cotización

Las bases de cotización por contingencias comunes y desempleo efectuadas por la empresa respecto de la trabajadora han sido las siguientes (f.90):

Septiembre 2003: 363,46 euros

Octubre 2003: 1.362,99 euros

Noviembre 2003: 1.362,99 euros

Diciembre 2003: 1.362,99 euros

Enero 2004: 1.362,98 euros

Febrero 2004: 1.362,99 euros

Marzo 2004: 318,03 euros

Por vacaciones anuales retribuidas y no disfrutadas: 707,42 euros

Contra la resolución del INSS la actora interpuso reclamación administrativa previa por no estar conforme con la base reguladora, que fue desestimada por resolución de fecha 28.03.2006 (f. 124).-SÉPTIMO.-Ni el INSS ni el INEM han efectuado cotizaciones al no haber percibido la actora prestaciones por desempleo.- OCTAVO.-La actora no ha solicitado prestaciones por desempleo.

El fallo de dicha sentencia es del siguiente tenor literal: "Estimo la excepción de falta de legitimación pasiva del Servicio Público de Empleo Estatal (INEM) y desestimo la demanda interpuesta por Emilia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) y el Servicio Público de Empleo Estatal (INEM), absolviendo a la parte demandada, siendo la base reguladora de la prestación que tiene derecho a percibir la actora de 478,93 euros."

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por Dª Emilia y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña dictó sentencia el 19 de febrero de 2008, con el siguiente fallo: "Que tenemos que estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por Emilia contra la sentencia dictada por el Juzgado Social número 2 de Barcelona en fecha 21 de julio de 2006, recaída en las actuaciones 332/2006, en virtud de demanda deducida por dicha parte actora contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y el SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL (INEM) en reclamación por incapacidad permanente y, en consecuencia, tenemos que revocar y revocamos íntegramente dicha resolución, con la consecuencia de la estimación de la demanda formulada, declarando el derecho de la actora a percibir la prestación de incapacidad permanente total reconocida a razón de una base reguladora de 1.341 euros con 38 céntimos, condenándo a los demandados a estar y pasar por dicha declaración y al INSS a que abone la prestación de acuerdo con esta base reguladora desde el momento del hecho causante".

Por el Letrado D. Andrés Ramón Trillo García, en la representación que ostenta del Instituto Nacional de la SEguridad Social, se preparó recuso de casación para la unificación de doctrina contra la meritada sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y emplazadas las partes se formuló en tiempo escrito de interposición del presente recurso, señalando como contradictoria con la recurrida, la sentencia dictada por la Sala de lo Social de este Tribunal Supremo el 5 de octubre de 2007, recurso 3402/06.

Por providencia de esta Sala, se procedió a admitir a trámite el recurso, y habiéndose impugnado el mismo por Dª Emilia, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó informe en el sentido de considerar procedente el recurso. E instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 18 de febrero de 2009, en el que tuvo lugar.

El Juzgado de lo Social número 2 de Barcelona dictó sentencia el 21 de julio de julio de 2006, autos 332/06, estimando la excepción de falta de legitimación pasiva del Servicio Público de Empleo Estatal (INEM) y desestimando la demanda interpuesta por Doña Emilia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) y el Servicio Público de Empleo Estatal INEM), absolvió a la demandada, siendo la base reguladora de la prestación que tiene derecho a percibir la actora 478'93 euros. Tal y como resulta de dicha sentencia la actora, dada de alta en el Régimen General de la Seguridad Social, inició un periodo de incapacidad temporal el 29 de enero de 2004, habiendo agotado el subsidio el 28 de julio de 2005, siendo extinguido su contrato de trabajo el 7 de marzo de 2004. Fué declarada en situación de incapacidad permanente total, derivada de accidente no laboral, con efectos de 28-7-05, siendo la base reguladora de la prestación de 478'93 euros, efectuándose el cálculo teniendo en cuenta el periodo de 1-7-03 a 30-5-05.

Recurrida en suplicación por la parte actora, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña dictó sentencia el 19 de febrero de 2008, recurso 8646/06, estimando el recurso formulado, revocando la sentencia impugnada, con la consecuencia de la estimación de la demanda formulada, declarando el derecho de la actora a percibir la prestación de incapacidad permanente total reconocida, a razón de una base reguladora de 1341 euros con 38 céntimos, condenando a los demandados a estar y pasar por dicha declaración y al INSS a que abone la prestación, de acuerdo con esta base reguladora, desde el momento del hecho causante. La sentencia entendió que, a partir de la modificación del artículo 222 de la Ley General de la Seguridad Social, efectuada por la Ley 24/2001, de 12 de diciembre, la base reguladora de la prestación reconocida por incapacidad permanente total derivada de enfermedad común ha de ser calculada tomando las bases por las que el INEM hubiera debido cotizar por el periodo posterior a la extinción del contrato de trabajo, producida mientras el trabajador se encontraba en situación de incapacidad temporal hasta la extinción de la incapacidad temporal, por haber sido declarado el actor en situación de incapacidad permanente total.

Contra dicha sentencia se interpuso por el demandado Instituto Nacional de la Seguridad Social recurso de casación para la unificación de doctrina, aportando como sentencia contradictoria la dictada por esta Sala de lo Social el 5 de octubre de 2007, recurso 3402/06.

La parte actora ha impugnado el recurso, habiendo informado el Ministerio Fiscal que estima procedente el recurso.

Procede el examen de la sentencia de contraste para determinar si concurre el presupuesto de la contradicción, tal como lo enuncia el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral, que supone que ante hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente idénticos, las sentencias comparadas han emitido pronunciamientos diferentes.

La sentencia de contraste, la dictada por esta Sala de lo Social el 5 de octubre de 2007, recurso 3402/06, estimó el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la sentencia dictada el 28 de junio de 2006 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en recurso de suplicación número 1984/05, casando y anulando dicha sentencia y resolviendo el debate planteado en suplicación, confirmó la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 33 de Barcelona, con la consiguiente desestimación del recurso interpuesto en su día contra dicha sentencia por el demandante. Consta en dicha sentencia que el actor, de alta en el Régimen General de la Seguridad Social inició incapacidad temporal el 30-1-03 y el 16-3-04 se le extendió el alta con propuesta de incapacidad permanente, habiendo sido examinado en dicha fecha por la Unidad de Valoración Médica de Incapacidades, el 3-5- 04 fué declarado en situación de incapacidad permanente total, con fecha de efectos del 16-3-04, habiéndose extinguido su contrato de trabajo mientras el actor se encontraba en situación de incapacidad temporal. La sentencia entendió, partiendo del texto del artículo 222.1 de la Ley General de la Seguridad Social, en la redacción que le dio el artículo 34.1 de la Ley 24/2001, que para el cálculo de la base reguladora de una invalidez subsiguiente a una incapacidad temporal, habiéndose extinguido el contrato de trabajo sin que el trabajador haya percibido prestaciones de desempleo, han de computarse las bases mínimas de cotización.

Entre la sentencia recurrida y la de contraste concurren las identidades exigidas por el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral, siendo irrelevante que en la sentencia recurrida la incapacidad permanente total reconocida a la actora derive de accidente no laboral y en la de contraste derive de enfermedad común, ya que lo relevante es que ambas examinan las bases de cotización que han de ser tenidas en cuenta, en aplicación del artículo 222.1 de la Ley General de la Seguridad Social, en la redacción dada por la Ley 24/2001 -aplicable por la fecha en que se produjo el hecho causante, en ambas anterior a la reforma introducida por la Ley 40/2007, de 4 de diciembre - para calcular la base reguladora de una incapacidad permanente total, precedida de un periodo de incapacidad temporal, durante el cual el trabajador ha visto extinguido su contrato de trabajo, habiendo llegado las sentencias comparadas a resultados contrarios. En efecto, mientras la recurrida entiende que han de tomarse en cuenta las bases por las que hubiera cotizado el INEM, en el supuesto de que el trabajador hubiera pasado a la situación de desempleo, la de contraste entiende que han de tomarse las bases mínimas. Cumplidos los requisitos de los artículos 217 y 222 de la Ley de Procedimiento Laboral, procede entrar a conocer del fondo del asunto.

El recurrente alega infracción de lo establecido en el artículo 222.1 de la Ley General de la Seguridad Social, en relación con el artículo 140.4 de la misma Ley aduciendo, en esencia, que el INEM no tiene obligación de cotizar por el periodo reclamado y, por lo tanto, no han de tomarse en consideración unas cotizaciones no producidas ni establecidas legalmente, constituyendo argumento del recurrido que la reforma operada por la Ley 40/2007, de 4 de diciembre acredita que la voluntad en la redacción del artículo 222 de la Ley General de la Seguridad Social por Ley 24/2001, no era la de excluir de su ámbito de aplicación a los trabajadores que se hallen en la situación que acredita la actora. Añade que, además se dejaría en peor situación al desempleado real que al desempleado legal, ya que el primero ve extinguido su contrato de trabajo estando en situación de incapacidad temporal, sin tiempo de poder incorporarse al mercado laboral, lo que no resulta acorde con el artículo 9.2 de la Constitución en relación con el artículo 14 de dicho Texto Legal.

La cuestión ha sido ya unificada por esta Sala en la sentencias de 5 de julio de 2007, recurso 689/06 y 5 de octubre de 2007, recurso 3402/06 -citada de contraste-, a cuya doctrina debemos atenernos por un principio elemental de seguridad jurídica, al no haberse producido datos nuevos que aconsejen un cambio jurisprudencial. En ellas se contiene la fundamentación de derecho que sigue:

"2.- La solución a este problema ya la dio esta Sala por medio de su sentencia de unificación dictada con fecha 5 de julio de 2007 (rec.- 689/06 ) en la cual se resolvió una cuestión idéntica a la actual, y lo hizo partiendo del texto del art. 222.1 de la LGSS en la redacción que le dio el art. 34.1 de la Ley 24/2001 , según la cual ""cuando el trabajador se encuentre en situación de incapacidad temporal y durante la misma se extinga su contrato, seguirá percibiendo la prestación por incapacidad temporal en cuantía igual a la prestación por desempleo hasta que se extinga dicha situación, pasando entonces a la situación legal de desempleo en el supuesto de que la extinción se haya producido por alguna de las causas previstas en el apartado 1 del art. 208 y a percibir, si reúne los requisitos necesarios la prestación por desempleo contributivo que le corresponda de haberse iniciado la percepción de la misma en la fecha de extinción del contrato de trabajo, o el subsidio por desempleo", añadiendo que" en todo caso, se descontará del período de percepción de la prestación como ya consumido, el tiempo que hubiera permanecido en la situación de incapacidad temporal a partir de la fecha de extinción del contrato de trabajo", y que "la Entidad Gestora de las prestaciones por desempleo efectuará las cotizaciones a la Seguridad Social...asumiendo en este caso la aportación que corresponde al trabajador en su totalidad por todo el período que se descuente como consumido"

Como ya se dijo en la sentencia anterior, aunque el texto legal no es fácilmente inteligible, de él se pueden deducir las dos siguientes situaciones que inciden sobre el problema aquí debatido, a saber: la del trabajador que, estando en situación de incapacidad temporal ve extinguido su contrato de trabajo y permaneciendo en tal situación no pasa en momento alguno a percibir prestaciones por desempleo, y la del trabajador que, estando en la misma situación, ve extinguida su IT y, por reunir las exigencias legales, pasa a percibir prestaciones por desempleo. El texto legal se limita a decir respecto del primer supuesto que percibirá las prestaciones por IT en la cuantía correspondiente a las prestaciones por desempleo, pero a a partir de su segundo apartado se refiere necesariamente a la segunda situación pues, aunque utiliza la expresión "en todo caso", claramente se aprecia que cuando dispone que "se descontará del período de percepción de la prestación por desempleo, como ya consumido el tiempo que hubiera permanecido en la situación de incapacidad temporal a partir de la fecha de extinción del contrato de trabajo", se está refiriendo sólo y en exclusiva a quien después de la situación de IT pasa a la de desempleo. Y lo mismo se debe afirmar del apartado tercero cuando dispone que "la entidad gestora de las prestaciones por desempleo efectuará las cotizaciones a la Seguridad Social conforme a lo previsto en el párrafo b) del apartado 1 del art. 206 ..." en tanto en cuanto la cotización por desempleo por parte de la Entidad Gestora sólo está prevista para quienes se hallen en situación legal de desempleo y en nuestro caso sólo lo puede estar quien desde la IT ha pasado a percibir prestaciones de tal naturaleza pero no quien -como el aquí demandante- no alcanzó nunca tal situación legal por haberse pasado de IT a IPT directamente.

En definitiva, aunque de una lectura superficial del precepto pudiera deducirse que las previsiones del art. 221.1 LGSS son aplicables a todas las situaciones de IT-Desempleo, la realidad es que este precepto sólo ha contemplado en su totalidad la situación de quien desde la IT pasa posteriormente a causar derecho a prestaciones por desempleo, dejando sin expresa regulación -salvo para decir que la prestación de IT se percibirá en la cuantía del desempleo- la situación de quien desde su situación de IT pasa a Invalidez Permanente.

3. - Al no disponer el precepto qué ocurre con el trabajador del primer grupo, o sea, del trabajador que no pasa de la situación de IT a la de desempleo, sino - como en este caso ocurre - directamente desde la situación de IT a la de Invalidez Permanente, el problema que se plantea es el de decidir si en la base reguladora de la prestación por invalidez permanente debió computarse aquel período sobre las bases mínimas como sostuvo el INSS y la sentencia de contraste en aplicación de las previsiones generales que se contienen en el art. 140-4 de la LGSS puesto que no se produjo durante el mismo ninguna cotización, o si, por el contrario durante aquel período de IT debió cotizar el INEM como si el interesado estuviera percibiendo prestaciones por desempleo puesto que durante ese período percibió la IT en la cuantía correspondiente a la prestación por desempleo..

   La solución con la literalidad de la Ley y de acuerdo con la intención manifestada por el legislador en la propia exposición de motivos de la Ley 24/2001 que introdujo la nueva redacción del art. 222.1 permite concluir que lo que se pretendió fue reducir los costes que en materia de prestaciones y cotizaciones relacionadas con la prestación por desempleo recaían sobre todo el sistema de la Seguridad Social, y que, por lo tanto, lo que se quiso establecer sin decirlo expresamente es que quien percibiera prestaciones por IT en pago directo por no existir empresa obligada a cotizar, salvo en el caso en que después pasara a percibir prestaciones por desempleo, las percibiera como si fueran prestaciones de desempleo pero sin cotización. A partir de dicha regulación, la consecuencia natural es que para el cálculo de la base reguladora de una invalidez subsiguiente a aquella IT- Desempleo se computen las bases mínimas conforme al art. 140.4 LGSS en tanto en cuanto no sería aplicable a esa situación la doctrina del paréntesis de conformidad con la doctrina de esta Sala apreciable entre otras en SSTS 1-10-2002 (rec.- 3666/01) y 11-12-2002 (rec.- 649/02), ni podrían computarse cotizaciones inexistentes.

4. - Esta Sala, como ya dijo en la precitada sentencia anterior, estima, de acuerdo con la posición del INSS y con la defendida en el recurso por el Ministerio Fiscal que la situación del trabajador que ve extinguido su contrato de trabajo hallándose en situación de IT y que desde esta situación pasa a percibir prestaciones por invalidez permanente no es la misma, a los efectos que nos ocupan, que la de quien desde aquella situación de IT pasa, por haber sido dado de alta médica, a percibir las prestaciones por desempleo que todavía le pudieran corresponder; en efecto, aunque en ambos casos el punto de partida es el mismo - una situación de incapacidad temporal para trabajar incompatible con el trabajo - en el primero de los supuestos se trata de una incapacidad nacida como temporal pero que se prolonga en incapacidad permanente y por lo tanto afecta a un trabajador a quien en ningún momento se le exigió que acreditara reunir las condiciones para percibir prestaciones por desempleo -art. 207 LGSS - y de quien el legislador presume que nunca estuvo en condiciones de pasar a tal situación en cuanto que esta última requiere como elemento sustancial que el interesado se halla en condiciones de trabajar: era desde el principio una persona incapacitada para trabajar y por ello para solicitar prestaciones por desempleo; por el contrario, en el segundo de los casos el trabajador inicialmente incapacitado para trabajar y a quien luego se le da el alta y acredita estar en condiciones para trabajar y percibir prestaciones por desempleo, es un trabajador de quien se puede presumir que durante la incapacidad temporal ya era un desempleado que ocasionalmente era incapaz, y por lo tanto sus situaciones real era la de un trabajador capacitado para trabajar y materialmente en desempleo aunque en realidad no pudiera trabajar ni percibir estas prestaciones por razón de la enfermedad. En tales circunstancias, el que a uno se le nieguen las cotizaciones por un desempleo que no llegó a generar ni en acto ni en potencia, mientras que al segundo se le reconozcan porque tenía dicha condición por lo menos en potencia no parece carente de justificación desde el punto de vista constitucional. Son dos situaciones lo suficientemente diferenciadas para estimar que la diferencia de trato que da a la una y a la otra se halla justificada desde el principio de igualdad del art. 14 de la Constitución, sin que tampoco pueda considerarse contraria a las previsiones del art. 41 de la Constitución como sostiene la sentencia de contraste, si se tiene en cuenta que es al legislador al que le corresponde determinar el nivel de prestaciones que debe garantizar a los ciudadanos y su suficiencia, dado el carácter prestacional de aquella previsión, cual el Tribunal Constitucional ha dicho de forma reiterada - por todas SSTCº 68/1982, 65/1987, 189/1987 o 70/1991 -, y a los Jueces y Tribunales aplicar esta legalidad constitucional en la forma y medida en que el legislador la ha establecido como dispone el art. 117.3 de la propia Constitución, siempre que no contradigan, como se ha dicho, el principio de no discriminación o de trato desigual injustificado."

De conformidad con lo razonado procede la estimación del recurso formulando por cuanto la sentencia recurrida infringió los preceptos legales mencionados y por ello, de acuerdo con el informe del Ministerio Fiscal, ha de ser casada y anulada y, resolviendo el debate planteado en suplicación, debe desestimarse la demanda origen de este proceso, absolviendo a la demandada de las pretensiones en su contra formuladas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.