STS 128/2007, 22 de Febrero de 2007

Que debemos condenar y condenamos a Luis María, como autor de un delito contra la salud pública, también definido, concurriendo la agravante de reincidencia, a la pena de seis años y seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad y multa de 900 euros, condenándole igualmente al pago de una séptima parte de las costas procesales causadas.

Que debemos condenar y condenamos a Alvaro, como autor de un delito de falsificación de documento oficial, antes definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad y multa de seis meses con cuota diaria de 20 euros, condenándole también al pago de una séptima parte de las costas procesales causadas.

Que debemos absolver y absolvemos a Marí Jose, declarando de oficio el resto de las costas procesales ocasionadas. Cancélense las medidas cautelares adoptadas respecto de esta procesada.

Para el cumplimiento de las penas impuestas será de abono a los condenados el tiemo que hayan estadoprivaqdos de libertad por la presente causa.

Se decreta el comiso de la droga y objetos intervenidos, a lo que se dará el destino legal. En cuanto al dinero y los vehículos, se está a lo que establece el decimosegundo fundamento de drecho de la presente resolución.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra ella cabe interponer recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciándolo ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación de la presente sentencia.

Así, por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos".

3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley y de preceptos constitucionales, por los procesados Francisca, Alvaro, Luis María, Plácido y Franco, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose dichos recursos. 4.- El recurso interpuesto por la representación de los procesados Francisca y Alvaro, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Se interpone al amparo del art. 5.4 L.O.P.J . en relación con los siguientes artículos, normas sustantivas que estiman infringidas: art. 18.3 de la Constitución. Segundo.-Se interpone al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 L.E.Cr . considerando infringda la siguiente norma sustantiva: art. 66, apartado 6º del Código Penal. Tercero .- Se interpone el motivo al amparo del art. 5.4 LOPJ . en relación con los siguientes preceptos, normas sustantivas que consideran infringidas: art. 24.2 de la Constitución española.

   El recurso interpuesto por la representación del procesado Luis María, se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN: Único.- Se interpone el motivo al amparo del art. 849 apartado primero de la L.E.Criminal, en relación con los siguientes artículos, normas sustantivas que estiman infringidas: art. 24.2 de la Constitución.

   El recurso interpuesto por la representación del procesado Plácido, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción de Ley, con base en lo establecido en el art. 849-1 L.E.Cr

   . al haberse producido infracción del derecho a la presunción de inocencia, recogido en el art. 24.1 de la Constitución, por cuanto la sentencia que se impugna no queda basada en prueba de cargo alguna que pueda ser considerada bastante para enervar el referido principio constitucional, de modo tal que el dictado condenatorio así habido produce su total cercenación. Segundo .- Por infracción de Ley, conforme a lo prevenido en el art. 849-1º L.E.Cr . por la indebida aplicación del art. 368 del C.Penal, toda vez que no han quedado en modo alguno acreditada la concurrencia de todos y cada uno de los elementos objetivos y subjetivos que el tipo penal de referencia reclama para ser de aplicación. Tercero.- Por error en la apreciación de la prueba, con base en lo prevenido en el art. 849.2 L.E.Cr . al no haberse atendido a elementos probatorios de relevancia exculpatoria obrantes en la causa, que han determinado, indebidamente, la declaración de culpabilidad de su representado. Cuarto.- Por infracción de Ley, con base en lo establecido en el art. 849.1

   L.E.Cr . por infracción del art. 24.1 de la Constitución, en lo relativo al derecho a obtener una resolución fudada en derecho, al haberse dictado un pronunciamiento, que infringe lo prevenido en el art. 66 del C.Penal,, art. 120.3 de la Constitución y 142 L.E.Cr. al adolecer la sentencia de falta de motivación suficiente, en lo relativo a la individualización de la pena impuesta a su principal.

   Y el recurso interpuesto por la representación del procesado Franco, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción de precepto constitucional al amparo de lo que disponen los arts. 5.4 L.O.P.J . en relación con los arts. 7, 11 y 240 de la misma Ley y 17, 118, 520, 561 y 569 de la

   L.E.Cr. y 18-3º de la Constitución española, por considerar que se ha vulnerado el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas y la nulidad de las pruebas obtenidas tácitamente. Segundo.- Por infracción de Ley del art. 849-1º por vulneración de los artículos 16 y 21-6º del Código Penal. Tercero .- Por infracción del art. 849-1º, por vulneración del art. 21-2º y 66 del Código Penal. Cuarto .- Por infracción del art. 849-2º de la L.E.Criminal, por error en la apreciación de la prueba.

5. - Instruído el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos se impugnaron todos los motivos alegados en los mismos; la Sala los admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la votación y fallo del presente recurso el día 13 de Febrero del año 2007.

En el primer motivo ataca la sentencia que le condena, a través del cauce procesal previsto en el art. 5-4 L.O.P.J . por entender infringido el art. 18-3 C.E . en relación a los arts. 7, 11 y 240 L.O.P.J. y 17, 118, 529, 561 y 569 L.E.Cr., al haberse violado el derecho al secreto de las comunicaciones, debiendo reputarse nulas las pruebas obtenidas.

1. El recurrente protesta porque los autos injerenciales sobre las intervenciones telefónicas no se adecuaron al paradigma constitucional, faltando el juicio de proporcionalidad dirigido a ponderar si la medida acordada persiguió un propósito constitucionalmente lícito y capaz de justificarla. Fue insuficiente a su juicio la expresión o exteriorización de la existencia de los presupuestos materiales para acordar la intervención.

   Pero la censura principal la dirige contra el oficio inicial de la policía solicitando la medida de 26 de enero de 2005 que se basa en informaciones confidenciales anónimas por sí solas insuficientes para justificar la limitación del derecho fundamental. Acude a los propios términos de la sentencia que, aludiendo a la doctrina jurisprudencial, establece como presupuestos necesarios que la solicitud policial recoja indicios o datos concretos y objetivos en un doble sentido: de que sean accesibles a terceros y en particular al destinatario de la solicitud (el juez de instrucción) que debe valorarlos en orden a acceder a lo interesado y que dichos datos proporcionen una base real de la que se pueda inferir que se ha cometido o se va a cometer el delito que se investiga y la persona investigada puede tener implicación en él, debiendo excluirse juicios de valor u opiniones.

2. Esta Sala, en más de una ocasión ha reconocido la requítica regulación del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas (art. 18 C.E .), tratando de complementar o desarrollar el contenido esencial de tal derecho constitucional, ajustando su doctrina a las directrices y exigencias del Convenio Europeo de Derechos Humanos y la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Estrasburgo.

   Con carácter general ha plasmado el marco de condicionamientos mínimos en el que deben desarrollarse las autorizaciones injerenciales de las intervenciones telefónicas.

   Recordemos esas pautas integradoras:

   1. exclusividad jurisdiccional en la autorización de la medida y estricta sujeción de los funcionarios que la practiquen a los términos personales, temporales y fácticos de la habilitación judicial que otorga cobertura a su actuación.

   2. adopción de la misma en el marco de una investigación en curso y, por ende, existencia de indicios suficientes de criminalidad.

   3. respeto al principio de proporcionalidad en sentido amplio, lo que exige valorar la necesidad de la misma, así como realizar un juicio de ponderación entre la afectación que supone para el derecho fundamental implicado y la gravedad del ilícito que se trata de acreditar.

   4. excepcionalidad de la misma, y, por tanto, obligatoria limitación temporal a lo estrictamente imprescindible.

   5. extensión de la observación telefónica restringida a los teléfonos de las personas indiciariamente implicadas.

   6. expresión de las razones que la motivan en el auto habilitante y en los que eventualmente acuerden su prórroga, sin perjuicio de las legítimas remisiones a los escritos petitorios de la policía judicial.

   7. control judicial en la ordenación, desarrollo y cese de la medida de intervención acordada.

3. La Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Málaga en su fundamento jurídico 1º (folios 4 a 7) ha dado respuesta a esta queja, ya planteada en la instancia, y lo ha hecho con minuciosidad y acierto.

   Examina el auto de 26 de enero de 2005 (folios 7 y 8 de diligencias) que es el combatido y, partiendo de la procedencia de su integración en el oficio policial al que expresamente se remite, como ha autorizado una consolidada doctrina de esta Sala, analiza todos y cada uno de los requisitos de que debe estar adornado. Entre éstos:

   1. la concurrencia de indicios objetivos y contrastables de criminalidad, lo que no significa que el instructor deba investigar la veracidad de los mismos, habida cuenta de que se los ofrecen unos funcionarios públicos que actúan por orden y cuenta de los jueces, cuyo cometido es la investigación de los delitos. Basta con que sean contrastables o demostrables.

   2. la justificación de la medida, por ser conforme al principio de proporcionalidad, en sus tres manifestaciones de juicio de idoneidad (capacidad de la medida para alcanzar el objetivo propuesto), juicio de necesidad (inexistencia de otros medios menos gravosos susceptibles de descubrir el delito y sus autores con igual eficacia) y juicio de proporcionalidad en sentido estricto, que obliga a establecer una correlación entre la gravedad del delito investigado y el sacrificio exigido al titular del derecho.

   3. la motivación judicial o juicio de valor que impulsa al juez instructor a la vista de los presupuestos concurrentes a decidir sobre la conveniencia de acceder a la medida solicitada o de acordarse de oficio, estableciendo las seguridades y garantías encaminadas a no lesionar más de lo necesario el derecho afectado y a asegurar la regular ejecución de la intromisión.

4. En nuestro caso los indicios delictivos aportados al juez -núcleo de la discrepancia del motivo- fueron a juicio de esta Sala suficientes, validando la apreciación que el tribunal de origen hace en la sentencia. Entre los datos incriminatorios aportados merecen destacarse: a) Las investigaciones policiales sobre la existencia de un grupo de colombianos que estaban distribuyendo droga en la zona de actuación policial, se llevaron a cabo por dos unidades de investigación: Grupo I de Estupefacientes de la UDYCO -Costa del Sol- y Grupo II, del mismo organismo policial, con la consecuencia de que, iniciándose por indicios o motivos diferentes, confluyen al final y ambas investigaciones apuntan al mismo grupo de sospechosos.

   Consecuentemente los datos objetivos por una unidad investigadora se reforzaban con las que descubrió la otra.

   2. La iniciación se produce por informaciones confidenciales que la propia policía podría calificar según el origen y características de los datos aportados de más o menos fiables, pero lo cierto es que como "notitia criminis", los estimaron suficientes para llevar a cabo las comprobaciones pertinentes.

   3. Con las vigilancias, seguimientos y recabamiento de datos se indentifican dos hombres y dos mujeres que condujeron a dos viviendas donde residían y que mantenían contactos con terceras personas, adoptando estrictas medidas de seguridad e intercambiando objetos (posiblemente muestras de droga) por dinero, lo que pudieron observar directamente los investigadores los días 16 y 20 de diciembre de 2004.

   4. Pese a no desarrollar ninguna actividad laboral dichos individuos realizaban gastos excesivos (en alquileres de coches invierten en dos meses más de 2.000 euros). Uno de los viajes realizados fue a Madrid, sospechando que tuviera por objeto proveerse de droga.

   5. Completan estos datos los que al mes siguiente apunta la otra Unidad investigadora: después de distintas vigilancias y seguimientos de Franco se constata que contaba con antecedentes policiales por delitos contra la salud pública, que adoptaba numerosas medidas de seguridad en sus desplazamientos, utilizando para sus llamadas teléfonos públicos pese a poseer teléfono móvil y que está unido sentimentalmente con una ciudadana colombiana.

5. Ante tal cúmulo de indicios altamente sospechosos de la comisión de un delito de tráfico de drogas, es incuestionable la justificación del auto dictado que se halla adornado de todos y cada uno de los requisitos exigidos por el Tribunal Constitucional y esta Sala.

   Especial significación tiene el dato de la invocación de dos transacciones, aparentemente de droga, ante las cuales, el recurrente protesta por no haber intervenido la policía ante la flagrancia de un supuesto delito de tráfico de drogas.

   La Audiencia dio la condigna respuesta a la cuestión recogiendo lo dicho por los agentes policiales, adscritos a un Grupo, los cuales explicaron que su Unidad investigadora tiene como objetivo la desarticulación o descubrimiento del tráfico de drogas a gran escala o delincuencia de grupos organizados como indican las siglas (UDYCO).

   Pero es que aunque se tratara de funcionarios policiales no especializados, la decisión de intervenir la da el instructor de las diligencias, bajo su exclusiva responsabilidad, en cuanto se halla dentro de sus cometidos competenciales, dada su profesionalidad. La decisión de intervenir busca el momento apto para alcanzar los máximos objetivos de la investigación programada. La policía debe descubrir y desenmascarar a todas y cada una de las personas implicadas en la trama, procurar obtener pruebas incriminatorias que justifiquen su detención y puesta a disposición de la autoridad judicial y puedan servir de material preprobatorio en un futuro juicio.

   De este modo la policía, como con éxito y oportunidad hizo en el caso de autos, pudo descubrir el verdadero número de partícipes y las pruebas que les implicaban, circunstancias que pueden tener reflejo en posteriores calificaciones jurídicas sobre la "notoria importancia de la droga" o la cualificación de organización.

   La intervención policial ante un simple pase de droga habría desbaratado todo el operativo policial montado y sólo hubiera servido para implicar a un posible vendedor por un delito de escasa gravedad.

   Consiguientemente podemos afirmar que los argumentos impugnativos aducidos, negando la suficiencia de indicios para intervenir los teléfonos, no son tales, sobre todo si se parte -como tenemos dichode que incluso se conocían actos de intercambio, probablemente de sustancias tóxicas por dinero, que en sí mismos podían integrar un delito de tráfico de drogas.

   El motivo ha de rechazarse.

En el correlativo ordinal, con amparo en el art. 849-1º L.E.Cr . estima vulnerados los arts. 16 y 21-6º del C.Penal. Es notorio que la cita del segundo de los preceptos obedece a un error, ya que el desarrollo del motivo la dedica al primero de ellos; la atenuante de drogadicción la reserva para el motivo siguiente.

1. El Tribunal de instancia, en palabras del recurrente, debió condenar por el delito en grado de tentativa, ya que para comprar una partida de droga, se tiene que entregar por quien la transporta y el receptor o comprador ha de examinar el producto para decidir si es de su agrado, como trámite previo a su posible adquisición. El recurrente -nos dice- no llegó a ver la droga ni entró en posesión de la misma, pues habiendo recibido las llaves del coche para hacerse cargo de ella, en el trayecto hacía el vehículo, fue interceptado y detenido por la policía.

   Menciona jurisprudencia en la que se admite la comisión imperfecta de este delito aunque sea con carácter excepcional.

2. También tal alegato fue realizado en la instancia y también la Audiencia rechazó con certeros argumentos la pretensión. Es cierto que el delito objeto de examen posee una especial naturaleza, que le caracteriza por lesionar un bien jurídico de naturaleza abstracta (la salud de las personas en general) y ser un delito de simple actividad y de resultado cortado o consumación anticipada, circunstancias que dificultan sobremanera la admisión de formas ejecutivas imperfectas.

   Con notorio acierto el tribunal de origen se ha servido de un criterio, plasmado por esta Sala, al objeto de delimitar la tentativa de la consumación, para llegar a la conclusión de que en el caso de autos el delito se hallaba perfeccionado. Se trata de la droga recibida a través de un transporte, ordinariamente proviniente del extranjero.

   En efecto, esta Sala estima que puede calificarse de tentativa la colaboración desplegada por un tercero, que sin haber participado en las operaciones previas, sin ser destinatario de la mercancía y sin llegar a tener la disponibilidad efectiva de la misma, es detenido antes de hacerse cargo de ella.

3. Trasladando los principios expuestos a nuestra hipótesis, lo primero que debe constatarse es la necesidad de ajustarse estrictamente a los hechos declarados probados, por así imponerlo la naturaleza del motivo (art. 884-3 L.E.Cr .) y en ellos se especifica claramente que el ahora recurrente "había adquirido previamente la droga" a los coacusados Plácido y Francisca .

   Entonces, es evidente que estaba concertado con los vendedores y además era el destinatario de la sustancia tóxica finalmente intervenida. El acusado al requerir la compra de una partida de droga está poniendo en movimiento los mecanismos para que los vendedores se provean de ella de las fuentes de aprovisionamiento y si la tienen disponible, arbitren medios de transporte para hacerla llegar al comprador, actos de promoción del consumo de droga. La droga desde que acordó comprarla el recurrente viajaba con una vocación de destino al mismo, y en tal sentido era poseedor indirecto de la misma con posibilidades de disponer o decidir.

   Por todo ello el motivo no puede prosperar.

En el motivo del mismo ordinal se aduce, por la vía de corriente infracción de ley (art. 849-1º L.E.Cr.), dos quejas distintas, una por inaplicación de la circunstancia atenuante de drogadicción (art. 21-2 C.P .) incluso en su modalidad analógica (art. 21-6 C.P .) y otra por indebida aplicación del art. 66 C.P

. en orden a la individualización de la pena, cuya relación se produciría respecto al segundo precepto (art. 66

C.P .) si se estimara la atenuación.

1. Sobre la atenuante del art. 21-2 C.P. el Tribunal provincial en el fundamento décimo (páginas 16-19 ) da cumplida respuesta a tal petición, explicando con amplitud las razones por las que no puede acojerse la atenuante.

   Es de todos conocida la doctrina de esta Sala que ha dejado claro que la circunstancia de drogodependencia no opera simplemenete por acreditarse una cierta adicción a la droga en el sujeto agente. Se requiere, como nos recuerda la Audiencia:

   1. un elemento biopatológico, que estaría integrado por una situación de "grave" adicción a las sustancias tóxicas.

   2. un elemento psicológico, que supone que tal adicción haya repercutido directamente en las facultades de entender y obrar (conciencia y voluntad) restringiéndolas con los efectos reductores de la imputabilidad.

   3. elemento temporal o cronológico, que remite tal situación de afectación al momento de comisión del

   delito. d) elemento normativo, descrito en la agravante con la expresión "a causa de", que hace que la drogadicción y su repercusión psicológica se halle en relación de causalidad o funcionalidad con el delito que se comete y las circunstancias en que es cometido.

2. Partiendo de tales exigencias en la causa concurrieron pruebas que no justificaban tal afectación en el momento de cometer el delito, sin perjuicio de que el recurrente pudo estar afectado por cierta adicción tiempo antes o después de cometer el delito. Con anterioridad, en base a la sola manifestación del acusado al hacerse constar el dato en su historia clínica. Con posterioridad porque, tan pronto se alzó la prisión preventiva, el recurrente se sometió a un proceso de desintoxicación en el Centro Proyecto Hombre.

   Pero el dato determinante cuya ausencia quedó plasmada es que la dinámica comisiva y circunstancias del hecho demostraban la ausencia de condicionamientos de la libertad provocados por alguna situación carencial.

   La Audiencia lo relata con meridiana claridad cuando, incluso partiendo del supuesto de que nos halláramos ante una adicción grave a las drogas, nos dice que "tal adicción no guarda relación con el delito que aquí se juzga, pues para proveerse de las drogas que (el recurrente) dice necesitar no hace falta organizar operaciones a gran escala que producen beneficios desorbitados, sobre todo si, como dicho acusado asegura, los 17.550 euros que tenía en su domicilio eran de su propiedad, podía haberlos destinado a sufragar las drogas que dice necesitar, ya que con dicha suma, sin duda, habría tenido para bastantes meses de consumo".

   Esta Sala ante la contundencia del aserto y el fundamento probatorio de tal declaración, no puede sino aceptar el ponderado criterio de la Audiencia al excluir tal atenuación.

3. Respecto a la individualización de la pena el tribunal de origen la realiza en el fundamento jurídico undécimo. Antes de analizar su corrección legal debemos dejar sentado que tal función individualizadora la ostenta de forma exclusiva el juzgador de instancia, y su control esta Sala de casación, que sólo deben intervenir cuando el arbitrio ejercido se torna en arbitrariedad, o se sostengan criterios inoperantes o erróneos para conmensurar las circunstancias de todo orden concurrentes en el hecho y su autor.

   En nuestro caso, la cantidad de pena, dentro de los parámetros legales, se impone en razón de la cantidad de droga intervenida reducida a pureza, que se fija en 369,21 gramos, cantidad perfectamente correcta, aunque la Audiencia diga que supera la mitad; en realidad faltan 6 gramos para superarla. Tal "lapsus" no desmerece la relevancia de la droga aprehendida y su valor. A ello se añade, en el plano objetivo, la indudable consorciabilidad delictiva, que si bien no llega a integrar la cualificativa de organización, sí aparecen varias personas coordinadas en las actuaciones ilícitas, lo que da mayor consistencia a la actividad antijurídica.

   En el plano de las circunstancias del autor, éste posee antecedentes delictivos, que aunque no operen como reincidencia, nos indican que el recurrente continúa en su conducta por la senda de la ilicitud, evidenciando la inutilidad de la condena o condenas precedentes.

   El motivo, en sus dos vertientes, se rechaza.

En el último de los motivos que formaliza denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba (art. 849-2 L.E.Cr .).

1. Afirma que era un importante consumnidor de drogas desde hace años y tal consumo le afectó a sus capacidades intelectivas y volitivas.

   Para acreditar dicho aserto invoca como documentos:

   1. Dentro del informe del Centro Penitenciario de Málaga de 21 de marzo de 2006 aportado al juicio oral, en el que se plasma la historia clínica del recurrente, se refieren antecedentes de drogadicción desde 1995 con un consumo de hasta un gramo diario.

   2. Informe de Proyecto Hombre de 22 de marzo de 2006, en el que se afirma que se sometió a tratamiento de deshabituación.

   3. Acta del juicio oral, en el que se señalan declaraciones de testigos y el informe de la médico forense.

2. Los documentos invocados no poseen capacidad enervatoria de lo afirmado en el factum.

   Los testimonios y el informe pericial no son pruebas documentales, sino personales, y sólo en el caso de las pericias ha admitido esta Sala el valor de documento en casos especiales y concurriendo circunstancias que en este caso no se daban. Amén de que los dictámenes aducidos no son precisos y no determinan el alcance e incidencia de la presunta drogadicción en el momento de ocurrir los hechos, el tribunal de instancia dispuso de otras pruebas que apuntaban en distinto sentido, lo que hace decaer el motivo, por tropezar dichos dictámenes con pruebas contradictorias.

   La Audiencia tuvo en consideración, en el fundamento jurídico décimo: la situación de deterioro a pesar de lo cual tampoco el censurante pidió ser reconocido por un médico forense; que la defensa en uno de los escritos obrantes en la pieza de situación afirma que el acusado no es drogadicto; y que el Centro Penitenciario de Jaén informó que durante toda la estancia en él no había recibido tratamiento por tal motivo.

   Frente a esos datos, el que figure en la historia clínica del afectado el consumo de drogas desde 1995, tal información no puede haber sido facilitado sino por el recurrente o personas de su entorno, pero no se halla sustentada por pruebas científicas que así lo acrediten. A su vez la pretendida drogadicción desde hacía años lo confirma uno de los facultativos del Centro penitenciario en documento que carece de sello y membrete oficial.

   Por su lado, el informe del Proyecto Hombre hace referencia a hechos posteriores.

   Pero todavía es menester reparar en un dato que igualmente daría al traste con el motivo, cual es, que aún supuesta la drogadicción, según el certero análisis jurídico de la Audiencia, faltaría la nota de la funcionalidad del consumo de droga y su repercusión en la imputabilidad del sujeto agente, ya que las circunstancias del caso no favorecían situaciones carenciales de contreñimiento de la voluntad.

   Por tanto, debe quedar desterrada la idea de que la atenuante de drogadicción del art- 21-2 C.P. o en su modalidad analógica del 21-6, no se contenta con el hecho único de acreditar la drogadicción de una persona, incluso en el momento de los hechos, sino que se precisa algún requisito más de naturaleza teleológica como pudimos explicar en el precedente fundamento.

   El motivo se debe rechazar.

   Recurso de Francisca y Alvaro .

En el primero de los motivos, amparado en el art. 5-4 L.O.P.J ., los recurrentes estiman vulnerado el art. 18-3 C.E . que protege el derecho a la intimidad de las comunicaciones telefónicas.

1. La protesta coincide con la formulada en igual numeral por el coprocesado Franco, reiterando los argumentos aludidos por aquél. Hace especial hincapié en la necesidad de declarar la nulidad de las pruebas incriminatorias dado que todas ellas fueron obtenidas a consecuencia de la ilícita intervención telefónica, en atención a su naturaleza condicionada o refleja, a que se refiere el art. 11-1 L.O.P.J. Censura que el instructor no trate de comprobar los datos ofrecidos por la policía, como garantía de credibilidad de todo ese haz indiciario que sirvió de base a la decisión judicial sobre la injerencia en el derecho a la intimidad, ya que entiende que los elementos probatorios constituían meras hipótesis subjetivas o fruto de la suposición o impresiones personales de la fuerza policial.

   Finalmente entiende, por tales razones, que el auto habilitante no contenía la motivación necesaria y desde luego no debió remitirse a la solicitud policial, sino reproducir las justificaciones en el propio auto si realmente el juez instructor asumía o aceptaba los indicios de criminalidad que se le ofrecían a su consideración.

2. La respuesta "in genere" a esta impugnación ya se desarrolló al resolver el motivo correlativo del otro recurrente.

   Cabe añadir, a fuerza de ser insistentes, que el juez de instrucción no tiene por qué iniciar una posterior investigación para comprobar la credibilidad o solidez de los indicios de criminalidad de los que dispone la policía. Basta con que se trate de datos objetivos que por su naturaleza sean susceptibles de verificación posterior, como sucedía en el caso de autos.

   Por lo demás la motivación o juicio crítico del instructor fue realizada en el correspondiente auto con la remisión siempre autorizada al oficio policial, según se desprende del hecho 1º del auto, y ello sin perjuicio que de forma sintética y en el fundamento primero del mismo se expresen las circunstancias altamente indicativas o sugestivas de la comisión de un delito de tráfico de drogas, entre las que destaca de forma especial la observación de un intercambio de un paquete de pequeñas dimensiones por dinero.

   Consecuentes con lo dicho y vista la regularidad legal del auto de intervención telefónica dictado en primer lugar, es inútil o inneceario hablar de efecto reflejo en la obtención de las demás pruebas derivadas. El motivo ha de claudicar.

En el siguiente motivo, también repite la causa impugnativa hecha por el otro acusado, Franco, en la cual, vía art. 849-1º L.E.Cr ., considera infringido el art. 66-6º del C.Penal .

1. Los recurrentes muestran su desacuerdo con la individualización de la pena, partiendo de la carencia de antecedentes penales y la no concurrencia en el caso de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

   Insisten en que la cantidad de cocaína reducida a pureza no rebasó la mitad de la exigida jurisprudencialmente para aplicar la cualificación de notoria importancia prevista en el art. 369-6 C.Penal .

2. Ya tuvimos ocasión de referir que la Audiencia no se equivoca al computar los gramos de cocaína pura intervenida, aunque diga que tal cuantía excede de la mitad, cuando en realidad faltan 6 gramos para que eso ocurra.

   Pero lo determinante fue el dato de la coordinación o cooperación en la comisión del delito, que el tribunal reputó cómo circunstancia del hecho merecedora de especial reproche en cuanto la intervención de varias personas en la ejecución de estos actos, dotan de mayor energía criminal a los mismos, a la vez que dificultan su descubrimiento.

   También debe añadirse que los implicados no realizaron la operación ilícita desarticulada como algo esporádico, sino, como proclaman los hechos probados, apartado A), los acusados "venían dedicándose a la adquisición de importantes cantidades de droga que posteriormente vendían a terceros".

   Las razones individualizadoras, pues, se expresaron y sopesaron de forma general para todos los implicados, debiendo producir los mismos efectos exasperadores de la pena en todos ellos, pues, aunque en Franco concurría un dato favorable (ser drogadicto), se compensaba con otro desfavorable, también de carácter personal, como es, la existencia de antecedentes penales, si bien no fueran computables como reincidencia. En conclusión, siendo función de la Audiencia la individualización de la pena y habiendo aducido razones atendibles en la fijación de la misma, debe respetarse el arbitrio ejercido.

   El motivo se rechaza.

En el tercero y último motivo de los que articulan estos recurrentes, con sede en el art. 5-4

L.O.P.J ., como cauce procesal, alegan vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, regulado en el art. 24-2 C.E .

1. Sostiene el impugnante que no se ha destruído la presunción de inocencia en la forma legal y jurisprudencialmente exigida en cuanto a la autoría del delito por el que ha sido condenado. Nos dice que no resulta creíble la afirmación que se hace en la sentencia, según la cual, la declaración del plenario no merece la misma credibilidad que la realizada en el juzgado de instrucción, a la que califica de más espontánea.

2. El argumento no puede ser tenido en cuenta.

El motivo, aunque formalizado por los dos recurrentes, se limita al acusado Alvaro .

La argumentación aducida se descalifica por sí misma, ya que lo que cuestiona el recurrente es la valoración de la prueba, función que no le compete por hallarse residenciada de forma exclusiva en el tribunal sentenciador (art. 117-3 C.E. y 741 L.E.Cr.).

En este trance procesal sólo cabe analizar la razonabilidad de la valoración y en tal punto es perfectamente sensato, prudente y acorde con los criterios de la lógica y experiencia, que el tribunal sentenciador, en atención a las circunstancias concurrentes, estime mas creíble la primera declaración judicial, menos aleccionada, que la prestada en el juicio oral, en el contraste de las mismas, autorizado por el art. 714 L.E.Cr .

Respecto a la existencia de pruebas incriminatorias de cargo, el tribunal en el fundamento jurídico 5º, apartado III, desarrolló todo el bagaje probatorio que incriminaba al acusado, valorándolo en su justa medida, que es asumido en plenitud por esta Sala.

El motivo, por todo ello, ha de claudicar.

Recurso de Luis María .

En motivo único este recurrente se alza contra la sentencia por entender que ha sido condenado sin existir prueba de cargo suficiente en que basar la condena, vulnerándose de ese modo el derecho a la presunción de inocencia (art. 24-2 C.E .), todo lo cual lo aduce a través de la vía del artículo 849-1º L.E.Cr . (corriente infracción de ley).

1. En el desarrollo argumental del motivo analiza las distintas pruebas que han sido tenidas en consideración, para descalificarlas de acuerdo con los criterios analíticos que de forma, lógicamente personal e interesada, utiliza.

   Dice que la inferencia obtenida por el tribunal, de acuerdo con la cual la escasa cantidad de droga aprehendida estaba destinda al tráfico, es inconsistente e inaceptable, porque él era consumidor de sustancias estupefacientes.

   Además, ni las escuchas telefónicas, ni los recortes de papel de plástico hallados en su domicilio con ocasión del registro en él practicado, evidencian nada por sí sólos, existiendo explicaciones razonables a su existencia.

2. Al igual que el anterior recurrente también Luis María lleva a cabo en el motivo valoraciones personales, cometido que corresponde de modo exclusivo al tribunal de instancia. Éste en el fundamento jurídico sexto analiza y valora la prueba concurrente, que este tribunal de casación, en su función de control, debe limitarse a un pronunciamiento sobre su suficiencia, legimitidad y razonabilidad en la valoración de la misma.

   En nuestro caso se parte de la incautación de 7,22 grs. de cocaína en el domicilio del recurrente, y sobre esa base el tribunal ha podido concluir lo siguiente:

   1. si el acusado dice que la droga intervenida es para su consumo, que cifra en 0,5 o 1 gramo diario, dicha droga le habría abastecido plenamente 7 a 14 días, lo que excede del acopio normal de un drogadicto, que como criterio presuntivo, este tribunal lo viene situando en 4 o 5 días de consumo.

   2. el acusado dijo que era drogadicto, frente a cuyo aserto el médico forense, ante la inexistencia de evidencias se remitió a la prueba de orina, prueba científica, que una vez practicada demostró que el acusado no consumía droga y precisamente en los días en que se cometió el delito.

   3. en su domicilio fueron hallados recortes o papel de plástico recortado en forma circular, al modo como son utilizados los envoltorios en la dosificación de la droga. La absurda o poco creíble explicación del acusado no convenció al tribunal sentenciador.

   4. con carácter corroborador deben citarse las grabaciones telefónicas y los seguimientos realizados por la policía, que si no fueron suficientes para implicarle en la operación de droga desarticulada en Jaén, si evidencian -en opinión de la Audiencia- "turbios manejos" en contacto con los demás procesados y condenados, y ello, relacionado con los antecedentes por tráfico de drogas que le afectaban, hacían que esos datos fueran harto sugerentes de la dedicación a esa ilícita actividad.

   Con esas pruebas, el tribunal pudo alcanzar con suficiente fundamento la conclusión de que la droga intervenida la poseía el acusado para destinarla al tráfico. Dicha intención ha emergido por vía indirecta a través de las probanzas existentes. Acreditada que ha sido la preordenación al tráfico de droga aprehendida, la presunción de inocencia quedó plenamente enervada.

   El motivo no puede prosperar.

   Recurso de Plácido .

El primer motivo lo canaliza a través del art. 849-1º L.E.Cr . por haberse producido infracción del derecho a la presunción de inocencia (art. 24-2 C.E .).

1. Nos dice este censurante que la sentencia en trance de declarar la culpabilidad no se ha basado en prueba de cargo alguna que pueda ser considerada bastante para enervar el referido derecho constitucional.

   Las conversacions telefónicas y los seguimientos policiales a que fue sometido no eran inequívocamente indicativos de que estuviere implicado en el transporte de droga, negando que conociera el producto que trasportaba en el vehículo.

2. El tribunal de origen en el fundamento de derecho 6º, apartado IV, ha hecho alusión a las pruebas incriminatorias, valorando su sentido y alcance, llegando a las pertinentes conclusiones.

   El recurrente puede interpretar de otro modo las pruebas o reputarlas insuficientes pero lo discutible en el motivo que se articula es si realmente existió prueba, fue suficiente, se obtuvo con regularidad legal y constitucional, se practicó en juicio con observancia de los principios que lo rigen y la conclusión obtenida por el tribunal partiendo de esos presupuestos probatorios es razonable y conforme a los principios o criterios científicos y de experiencia.

3. En nuestro caso la Audiencia dispuso de los siguientes elementos de cargo:

   1. la posesión de la droga, que el acusado transportó en el vehículo.

   2. La ausencia de conocimiento de que llevaba esa droga, fue desvirtuada por el testimonio de los agentes y las intervenciones telefónicas.

   3. los agentes pueden observar las evoluciones en el coche dentro de la ciudad de Jaén, no tan populosa como para no encontrar al destinatario de la droga, ya que según la policía, a pesar de sostener el acusado que no le conocía, se ven ese día 6 de abril de 2005 dos veces. Las precauciones, ostentosamente desplegadas por ambos acusados, transportista y receptor de la droga, evidenciaban que ambos conocían la entrega de cocaína que estaban preparando.

   4. también es en cierto modo significativo el hecho, no fácilmente explicable, que un vehículo alquilado por los vendedores de la droga, sea conducido a una ciudad próxima por 100 euros que es lo percibido por el acusado, que le dió las llaves del coche al comprador de la sustancia tóxica, para después, lógicamente, devolvérselas a aquél al objeto de retornar al origen, después de dar salida a la mercancía. Esa fue la interpretación del tribunal que no se halla falta de racionalidad y sentido.

   5. las grabaciones telefónicas del día 6 de abril de 2005 poseen igualmente su relevancia para acreditar la gran confianza y contacto directo con los vendedores de la droga.

   Entre tales conversaciones grabadas, no impugnadas de contrario, el acusado le inquiere a Francisca que "cuando le baja aquéllo" refiriéndose a la droga, interpretación del tribunal plenamente sensata y coherente con los demás datos.

   En conclusión, a pesar de no contar con las pruebas del resultado de la entrada y registro en su domicilio, el tribunal de instancia dispuso de otras probanzas, igualmente convincentes, que le permitieron concluir que el transportista de un producto que tiene un valor de más de 45.000 euros, en este caso el recurrente, tenía pleno conocimiento de lo que transportaba. No es razonable encargar tal cometido a una persona que no es de la plena confianza del cargador, y si existe plena confianza, necesariamente deberá conocer lo que lleva entre manos, aunque sólo fuera para adoptar las pertinentes precauciones.

   La inmediación del tribunal en la valoración de la prueba, cuando tal valoración se repute razonable, no permite sustituir la convicción alcanzada por la del recurrente o por la de este tribunal de casación.

   El motivo debe rechazarse.

El segundo motivo, anclado en el art. 849-1º L.E.Cr ., ataca la sentencia por indebida aplicación del art. 368 C.P . al no quedar acreditados todos los requisitos típicos integrantes de dicha figura delictiva.

Pues bien, dada la naturaleza del motivo, e inalterados los hechos probados, en ellos se describe, sin ningún genéro de dudas, que el acusado concertado con los demás partícipes en la operación ilegal, transportó una cantidad de droga importante del proveedor al comprador, consciente de la conducta que realizaba.

Ello implica la comisión del delito que se le imputa, sin posibilidad de argumentar a espaldas de los hechos probados, por impedirlo el tenor del art. 884-3 L.E.Cr .

El motivo se rechaza.

El siguiente motivo, que se formaliza con base en el art. 849-2º L.E.Cr ., protesta por no haberse atendido a documentos probatorios de relevancia exculpatoria, que ha determinado su declaración de culpabilidad.

El motivo carece de las exigencias legales y jurisprudenciales que lo deben justificar. En efecto, es imprescindible invocar un documento o documentos con aptitud casacional o fuerza probatoria suficiente para alterar el factum en algún aspecto esencial y por ende con influencia en el fallo, que no se dan en el presente caso.

En efecto, el documento señalado es la declaración de uno de los coprocesados, Alvaro, que en modo alguno integra un documento casacional, aunque el testimonio se documentara. Con ello bastaría para rechazar de plano un motivo, como éste, por error facti.

Por último alega, a través del art. 849-1º L.E.Cr ., infracción del art. 24-1º C.E ., relativo al derecho a obtener una resolución fundada en derecho, al haberse dictado un pronunciamiento que infringe el art. 120-3 C.E., 66 del C.Penal y 142 L.E.Cr., por falta de motivación suficiente a la hora de individualizar la pena.

El motivo coincide con el interpuesto por la mayoría de los recurrentes. Aunque de forma escueta, el tribunal individualiza la pena y expone sus argumentos o puntos de vista, que son inobjetables, dada su razonabilidad.

Así, la cantidad de droga intervenida, próxima a la mitad de la exigida para alumbrar el subtipo agravado, que hubiera determinado la imposición de una pena de 9 años y un día a 13 años y 6 meses, ha constituído una primera razón a tener en cuenta.

Junto a ello la participación en la actividad ilícita de varias personas con funciones diferenciadas, que sin integrar la cualificación de "organización", aportan al hecho criminal una mayor potencialidad lesiva. Por último, el desarrollo de la actividad a través del tiempo, como revelan los hechos probados, nos permite considerar que esta actividad delictiva no constituyó un hecho esporádico o episódico.

El motivo no puede prosperar.

El rechazo de todos los recursos determina la imposición de costas a los respectivos recurrentes, de conformidad con lo dispuesto en el art. 901 L.E.Criminal .

III.