SAP Barcelona, 28 de Enero de 2003
| Ponente | MYRIAM SAMBOLA CABRER |
| ECLI | ES:APB:2003:737 |
| Número de Recurso | 148/2002 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 28 de Enero de 2003 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 17ª |
SENTENCIA Núm.
Ilmos. Sres.
D./Dª. RAMON FONCILLAS SOPENA
D./Dª. VICTORIANO DOMINGO LOREN
D./Dª. MYRIAM SAMBOLA CABRER
En la ciudad de Barcelona, a veintiocho de Enero de dos mil tres.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Diecisiete de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Interdicto de retener recobrar la posesión nº 340/2000, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Granollers, a instancia de D/Dª. Felix y Dª. Julia , contra D/Dª. Enrique y Dª. Almudena ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 4 de Abril de 2.001, por el/la Juez del expresado Juzgado.
La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando como estimo, sin perjuicio de tercero reservando a las partes el derecho que puedan tener sobre la posesión o propiedad definitiva, la demanda formulada por el Procurador Sr. de la Cruz, en nombre y representación de D. Felix y Dª. Julia debo condenar y condeno a D. Enrique y Dª. Almudena a que cesen en la perturbación de la posesión de la porción de parcela referida en el gráfico de la página número nueve de la demanda rectora del presente procedimiento mediante dibujo de triángulo, requiriéndolos para que se abstengan de realizar otros actos de despojo, acordando reponer al demandante en la posesión que venía ostentando y condenando a los demandados a demoler a su costa el muro de reciente construcción que divide los dos solares referido en dicho gráfico como "muro construido por los demandados", imponiendo a Enrique y Almudena las costas del procedimiento."
Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones aesta Audiencia Provincial.
Se señaló para la celebración de la vista el día 21 de Octubre de 2.002.
En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia.
VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. MYRIAM SAMBOLA CABRER.
El actor como propietario y poseedor de la finca sita en la C/ DIRECCION000 , NUM000 de Montornes del Valles presenta demanda dirigida a obtener la protección interdictal al haber sido despojado en su posesión en cuanto a una porción de terreno que pertenece a su propiedad por D. Enrique y Dª Almudena , quienes han mandado ejecutar una construcción de un muro de separación sobre la finca del actor despojando e invadiendo la posesión de los actores.
Según contiene el suplico del escrito rector el actor pretende que "dando lugar a la demanda se requiera a los demandados para que en lo sucesivo se abstengan de realizar otros actos de despojo acordando reponer al demandante en la posesión que venia ostentando hasta la fecha en que se produjo el despojo, ordenándoles demoler a su costa el muro de reciente construcción que divide los dos solares , condenándoles al pago de los daños y perjuicios e imponiéndoles las costas del juicio, sin perjuicio de tercero y reservando a las partes el derecho que pudieran tener sobre la definitiva propiedad o posesión que podrán utilizar en el juicio correspondiente".
Frente a la pretensión actora se alza la parte demandada oponiendo en primer lugar dos excepciones procesales, la de defecto legal en el modo de proponer la demanda al haberse acumulado indebidamente dos acciones que no pueden tener encaje en el procedimiento sumario interdictal, y la de inadecuación de procedimiento por entender que tratándose de una obra nueva el procedimiento adecuado debió ser el interdicto de obra nueva , sin que en ningún caso pueda solicitarse en el marco del procedimiento sumario la demolición de la obra .
La sentencia dictada en primera instancia acoge la pretensión actora y concede la protección interdictal estimando íntegramente la demanda y condenando a los demandados a cesar en el acto perturbador y que ha constituido el despojo, obligándoles a la demolición de lo construido.
La parte demandada recurre y reitera en esta alzada los motivos expuestos en su escrito de contestación.
Con carácter previo, la parte demandada alegó la inadecuación del cauce procedimental elegido por la actora. Entiende la parte recurrente que no se puede acudir al interdicto de retener o recobrar cuando pudo ejercitarse el de obra nueva, tal y como sucedió en el presente caso, ya que se persigue la demolición de una obra que se realizó a la vista de todo el mundo. Asimismo alega dicha parte que únicamente sería admisible el interdicto de recobrar cuando se tratase de una construcción de escasa entidad cuya ejecución haya sido rápida o clandestina y motivada exclusivamente por la mala fe del demandado materializada en la intención de...
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