SAP Baleares 321/2007, 23 de Julio de 2007
| Ponente | MATEO LORENZO RAMON HOMAR |
| ECLI | ES:APIB:2007:1358 |
| Número de Recurso | 326/2007 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 321/2007 |
| Fecha de Resolución | 23 de Julio de 2007 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Baleares, Sección 5ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00321/2007
Rollo: RECURSO DE APELACION 0000326 /2007
SENTENCIA Nº 321
Ilmo. Sr. Presidente:
D. MIGUEL CABRER BARBOSA.
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. MATEO RAMON HOMAR.
Dª COVADONGA SOLA RUIZ.
En PALMA DE MALLORCA, a veintitrés de Julio de dos mil siete.
VISTOS por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos, de Juicio Verbal, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Número 19 de Palma, bajo el Número 1077/06, Rollo de Sala Número 326/07, entre partes, de una como demandantes-apelantes Dª Camila y D. Jose Miguel, representados por la Procuradora Dª Sara Coll Sabrafin y defendidos por la Letrada Dª Jerónima Barceló Nadal; y de otra como demandada-apelada Dª Rebeca, representada por la Procuradora Dª Nancy Ruys Van Noolen y defendida por el Letrado D. Juan Gari Orell.
ES PONENTE el Ilmo. Sr. D. MATEO RAMON HOMAR.
Por el Ilmo./a Sr./Sra. Magistrado Juez, del Juzgado de Primera Instancia Número 19 de Palma en fecha 23 de Marzo de 2007, se dictó sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO INTEGRAMENTE la acción de tutela sumaria de retener y recobrar la posesión, ejercitada por el/la Procurador/a de los Tribunales Dª Sara Coll Sabrafín, en nombre y representación de Dª Camila y D. Jose Miguel, contra Dª Rebeca, al haber estimado la excepción de inadecuación del procedimiento, condenando a la parte demandante al pago de las costas procesales".
Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha diecisiete de Julio del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.
Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen
En la demanda instauradora de esta litis, Dª Camila, -titular de la parcela catastral nº NUM000 del PARAJE000 o DIRECCION000 del término municipal de Algaida-, y D. Jose Miguel, - titular de la parcela catastral nº NUM001 colindante con la anterior-, ejercitan una acción de retener y recobrar con carácter sumario la posesión en relación con un trozo de terreno que dicen se halla en sus fincas, contra Dª Rebeca, titular de la parcela nº NUM002, colindante con las anteriores, fundada en que la demandada ha procedido al derribo de una pared medianera anteriormente existente, menos en un escaso tramo en su parte colindante con la carretera de Manacor, y posteriormente ha comenzado la reconstrucción de una pared seca con trazado distinto a la anteriormente existente, en la fecha de la interposición de la demanda en un tramo de unos 20 m2 - luego paralizó la ejecución-, e invadiendo parte de la propiedad de la Sra Camila, que, a su vez, es predio sirviente de la parcela del Sr Jose Miguel.
La parte demandada se opone alegando que no se prueba por los demandantes la posesión de la parte de terreno sobre el que se ejecuta la obra; la pared que no es medianera, sino propia se construye íntegramente sobre terreno de la parte demandada; se produce una inadecuación de procedimiento por cuanto lo adecuado sería interponer una acción de deslinde y amojonamiento, así como por no haberse interpuesto un procedimiento de suspensión de obra nueva, que sería el adecuado para una obra de dicho tipo de cerramiento con materiales de pared seca; que la actora no ha clarificado con nitidez cuales son sus propios lindes; y la demandada ha paralizado las obras hasta la resolución de este pleito.
La sentencia de instancia desestima la demanda al admitir la excepción de inadecuación de procedimiento opuesta por la demandada, singularmente por considerar que debió haberse seguido el procedimiento de suspensión de obra nueva, en atención a que las obras no se han terminado; no se ejecutó de manera clandestina sino previo aviso al existir contactos entre las partes, y serán unas obras de cierta entidad cuando finalicen.
Dicha resolución es impugnada por la representación de las partes actoras en solicitud de nueva sentencia que estime íntegramente la demanda interpuesta en atención básicamente a que el despojo y la perturbación persisten, a pesar de estar la obra parada; los obstáculos impiden a los demandantes disponer de su derecho posesorio; que a pesar de tratarse de una obra nueva nos hallamos ante un supuesto de excepción que permite acudir a dicho procedimiento, pues la obra es de escasa entidad, rápida ejecución, poca enjundia económica y con el propósito de perjudicar la posesión ajena, citando sentencias de diversas Audiencias Provinciales; se han visto despojados del único camino de acceso a sus fincas con una perturbación material e inconsentida de los demandados; la paralización de las obras no impide la perturbación causada en la posesión real y adecuada del camino; la ausencia de clandestinidad no impide el ejercicio de esta acción, y la obra inacabada es requisito del procedimiento de suspensión de obra nueva, pero no del de retener y recobrar; las obras son de escasa entidad, unos 20 metros de pared seca y colocación de varillas, las cuales dificultan el tránsito de vehículos pesados.
Examinada la documentación presentada y atendidos los testimonios aportados, queda de algún modo fijada la controversia de fondo entre las partes, cual es la determinación de la titularidad de un trozo de...
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