STS, 4 de Octubre de 2007

Ante la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se ha seguido el recurso nº 2958/2001, promovido por Doña Concepción, y en el que ha sido parte demandada la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, sobre denegación de entrada en territorio español.

Dicho Tribunal dictó sentencia en fecha de 25 de noviembre de 2003, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "FALLAMOS: Que con desestimación del recurso interpuesto por la Procuradora Dª. Rocio Arduan Rodríguez, en representación de Dª Concepción, debemos declarar y declaramos ajustado a derecho el acto recurrido, sin costas."

Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de Doña Concepción, se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha de 5 de febrero de 2004, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la recurrente compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que formuló en fecha de 19 de febrero de 2004 el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportuno, solicitó se dictara nueva sentencia, casando aquella por otra más ajustada a Derecho.

El recurso de casación fue admitido por providencia de fecha 19 de abril de 2006, y por providencia de 13 de julio de 2006 se ordenó entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida (ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO) a fin de que en el plazo de treinta días pudieran oponerse al recurso, lo que hizo en escrito presentado en fecha 21 de septiembre de 2006, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y solicitó se dictara sentencia por la que declare la inadmisión del recurso o subsidiariamente lo desestime.

Se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 2 de Octubre de 2007, en que tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Enrique Cancer Lalanne, Magistrado de la Sala

Se impugna en este recurso de casación número 1844/2004 la sentencia que la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó el 25 de noviembre de 2003 en su recurso contencioso administrativo nº 2958/2001, por medio de la cual se desestimó el formulado por Doña Concepción, natural de Colombia, contra la resolución de la Dirección General de la Policía de fecha 23 de julio de 2001 que desestimó el recurso de alzada formulado contra la Resolución del Jefe de Servicio del Puesto Fronterizo del Aeropuerto de Madrid-Barajas (por delegación del Delegado del Gobierno de la Comunidad Autónoma de Madrid), de fecha de 21 de abril de 2001, que la denegó la entrada en el territorio nacional y decretó el retorno al lugar de su procedencia.

Los hechos que dieron lugar al recurso en la instancia pueden sucintamente resumirse en la siguiente forma: la recurrente, ciudadana colombiana, llegó al Aeropuerto de Barajas en fecha de 21 de abril de 2001, vuelo AIR EUROPA NUM000, procedente de La Habana. Al oponérsele como posible motivo de denegación de entrada en el territorio nacional la carencia de documentos que justificasen el objeto y las condiciones de estancia prevista, y no acreditar medios económicos, manifestó, en presencia del Letrado designado para asesorarle, que venía por turismo durante 15 días a la ciudad de Málaga, presentando fotocopia de carta de invitación del ciudadano español Don Gerardo, que decía haber conocido en Colombia seis meses antes y haber visto luego en Suiza tres meses antes. Añadió que su novio, con quien pensaba casarse en breves fechas, vivía en Suiza, y apuntó que residiría en Málaga en casa de su invitador, a donde acudiría su novio, ya que, concluyó, él y el invitador son amigos, no teniendo otros amigos en España. Preguntada por sus medios económicos, manifestó que tenía 1000 dólares que no llevaba encima por guardarlos en la maleta, no portando tarjetas de crédito ni cheques bancarios

Siendo esta su declaración, el informe-propuesta del Instructor dice que

La pasajera manifiesta que el motivo de su viaje es turístico por quince días a la ciudad de Málaga, pero es incapaz de concretar ningún tipo de objetivo turístico, cultural o de ocio que desee conocer. Presenta una fotocopia en color de una carta de invitación expedida por Gerardo, con D.N.I. NUM001 la cual presenta síntoma de haber sido falsificada en cada una de sus páginas (fechas, nombres, etc). No tiene reserva de hotel pues espera hospedarse en casa del invitador. Manifiesta que se va a casar con un suizo en el mes de Mayo, pero viene invitado por un español a su casa durante quince días. No tiene familia ni amigos en España. Preguntado por los medios económicos de que dispone, tiene 1.000 dólares que no presenta, pues dice que los tiene en la maleta.

A la vista de este informe, la Administración denegó la entrada en el territorio nacional a la interesada por aplicación de lo dispuesto en el artículo 25.1 de la L.O. 4/2000, reformada por L. O. 8/2000, al no haber presentado aquella los documentos que justificaran el objeto y las condiciones de la estancia prevista y por no acreditar medios económicos.

Por su parte, la Sala de instancia declaró en su sentencia ajustada a Derecho la decisión de la Administración, razonando, en cuanto ahora interesa, lo siguiente:

"SEGUNDO.- Aplicando el art. 5-1-c del Convenio Schengen y art. 25-1 de la L.O. 8/00 de 22 de diciembre, la administración impidió el acceso por estimar insuficientemente acreditada la declarada finalidad del viaje y falta de recursos económicos.

En sus manifestaciones en frontera bajo la misma dirección letrada que en el recurso, la viajera expresó su intención de hacer turismo durante 25 días visitando Madrid y Málaga, sin concretar detalle alguno de su interés. Exhibió carta de un español a quién conoció en su país hacía seis meses, y volvió a verlo en Suiza, ignorando a qué se dedica. Carecía aquí de amigos y familia. Dijo llevar en su maleta mil dólares, sin tarjetas ni otros medios de pago. Se hospedaría con su invitador, al igual que su novio a quién esperaba dentro de una semana. Dijo trabajar como supervisora en una empresa.

[....]

Los funcionarios comprobaron que la viajera no era capaz de concretar detalle alguno de su viaje. También que la supuesta carta no era tal sino una vulgar fotocopia en color de un acta notarial con evidentes síntoma de falsificación en cuanto a fechas y nombres.

En términos generales la entrada de un extranjero en el espacio Shengen requerirá de visado, y así manifiestan tanto el art. 5-1-a y b del Convenio como el art. 23-1 y 2 de la L.O. 4/00 de 11 de enero. Sin embargo y por aquellas fechas no se exigía en España visado a los naturales de algunos países especialmente iberoamericanos y ello dio lugar en los años 2000 y 2001 a una verdadera riada de falsos turistas que terminaron engrosando la bolsa de inmigrantes ilegales. Por ello, y en aplicación del principio de solidaridad entre las Partes del Convenio, (art. 7 ) cuyas decisiones no afectan sólo al país en concreto sino que se extienden a los demás de la Unión, se hizo preciso exigir que el viajero sin visado, y por tanto sin control consular español en su país de origen, dejase bien acreditada la finalidad de su viaje y la seriedad de su anticipada intención de regreso. No se exige que el motivo sea turístico, pues vale cualquier otro lícito, siempre que esté debidamente justificado con historia o motivación creíble.

Tales condiciones no se dan en el caso y la demanda nada nuevo aporta, tan sólo insistir en que objetivamente el viajero reunía los requisitos para entrar en el país. Examinada la situación en su conjunto, no basta con que formalmente se den varios (o incluso todos) los condicionamientos objetivos (dinero, pasaje, invitación) que pudieran favorecer al viajero, y ello porque, de un lado, es dudosa la existencia de un derecho subjetivo en cualquier extranjero y en cualquier circunstancia a entrar en el país salvo disposición expresa o compromiso internacional que así lo disponga y, de otro, la norma exige expresamente acreditar la finalidad del viaje. No es conforme con la lógica que un viaje tan largo y costoso se emprenda sin un mínimo de preparación, sólo con dinero de bolsillo, con escasas o nulas noticias del país de destino, (cuando no erróneas), con casi absoluta inseguridad en cuanto a otros viajes, alojamientos... como normalmente se aprecia, y ello agravado con el dato de la llegada a España en los últimos años de decenas de miles de "turistas" procedentes de países como Ecuador, Colombia o Perú cuyas economías están deprimidas. El verdadero turista normalmente sabe dónde va, qué le interesa en concreto sin perjuicio de que pueda hacer descubrimientos que le sorprendan, dónde va a alojarse e incluso lo que le cuesta.

Estas consideraciones de carácter general son aplicables al caso concreto y podemos añadir que, efectivamente las referencias personales y cronológicas de la carta notarial están sobrerraspadas y reescritas con tipo de letra diferente. Se queja la demanda de que no se diga qué documentos debían aportarse y si bien hasta el R.D. 834/01 de 20 de julio (art.23-2 -.) no existía diferencia normativa, la que hace el citado reglamento es a título orientativo y sin valor absoluto porque cada viajero es dueño de su historia y es a él a quién corresponde aportar los elementos de convicción que la haga creíble en cada caso."

Contra esa sentencia ha interpuesto la representación de Doña Concepción recurso de casación, en el cual esgrime dos motivos de impugnación, ambos articulados al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa : el primero, por infracción de los artículos 19 de la Constitución, 25 de la Ley Orgánica 4/2000, y 5 del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen; y el segundo, nuevamente por infracción del artículo 5.1.c) del Acuerdo de Schengen y 25 de la L.O. 4/2000 .

Sostiene la recurrente en su primer motivo de casación que la exigencia de aportación de documentos que acrediten el objeto del viaje no se contempla en el artículo 25 de la LO 4/2000, sino que está supeditada a un desarrollo reglamentario que no estaba en vigor en la fecha de los hechos; de manera que no cabe acordar la denegación de entrada con base en aquel precepto. Añade que la sentencia impugnada no analiza dicha alegación, haciendo dejación de su función jurisdiccional, al no responder a todas las cuestiones planteadas en la instancia, desconociendo esta parte los motivos que impulsan a la Sala a entender de aplicación el requisito de entrada exigido por la Administración a pesar de no haberse producido el necesario desarrollo reglamentario. Entiende, además, la recurrente que no existiendo pronunciamiento expreso, sí que se puede entender que la sentencia acoge de forma tácita la posición de la Administración, que considera que la denegación de la entrada se ampara normativamente en el art. 5.1 .c) del Acuerdo de Schengen, pero (dice esa parte) tal planteamiento no es asumible, ya que dicho precepto habilita a cada parte contratante a incluir o no en su ordenamiento interno la necesidad de justificar documentalmente el viaje.

Discute también, en este primer motivo, la validez constitucional de la remisión de la ley al reglamento para la determinación de los documentos exigibles para la entrada en territorio nacional. Entiende que esa determinación debería haberse hecho en todo caso mediante norma con rango de Ley.

A su vez, el segundo motivo de casación cita como vulnerados el artículo 5.1.c) del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen, y el artículo 25 de la L.O. 4/2000 (en la redacción dada por la L.O. 8/2000 ). Alega la recurrente que aun en el caso de que se rechace el primer motivo, lo cierto es que cumplía todos los requisitos para su válida entrada en territorio nacional, toda vez que portaba billete de avión de vuelta, disponía de dinero suficiente para costear su estancia y tenía carta de invitación de un ciudadano español, no compartiendo las dudas sobre la veracidad de la invitación

Analizaremos conjuntamente ambos motivos, bien que anticipando que ninguno de ellos puede prosperar. Antes, hemos de rechazar la alegación de inadmisibilidad opuesta por el Abogado del Estado, sobre la incompetencia de esta Sala para conocer del presente recurso de casación, toda vez que se está refiriendo a sentencias de la Audiencia Nacional dictadas con posterioridad a la entrada en vigor de la reforma de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, introducida por la disposición adicional decimocuarta de la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre, de modificación de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio del Poder Judicial, y la sentencia recurrida en el presente recurso de casación se dictó el 25 de noviembre de 2003 .

Como acabamos de exponer, la recurrente, por vía del motivo del art. 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción, parece alegar una incongruencia omisiva en la sentencia de instancia, por no responder a cuestiones planteadas en la demanda, pero tales alegaciones debieron haberse hecho al amparo del subapartado c) del propio art. 88.1, expresando las normas del ordenamiento jurídico infringidas por tal supuesta incongruencia, siendo así que el recurrente no ha hecho ni una cosa ni la otra.

De cualquier forma, no es cierto que la sentencia de instancia no ha analizado los argumentos expuestos en la demanda. Al contrario, la sentencia centra la cuestión en el terreno donde la demanda la situó, esto es, en la determinación de si a la fecha de los hechos concernidos existía soporte normativo para la exigencia de documentos que justifiquen el objeto y condiciones de la estancia prevista. El Tribunal de instancia entendió y razonó que sí, y efectivamente así es.

Ante todo, hemos de precisar que, como dijimos en nuestra sentencia de 16 de marzo de 2006 (rec. nº 302/2003 ), el Convenio de Schengen se integra en nuestro ordenamiento, conforme dispone el artículo 96 de nuestra texto constitucional, desde su publicación en el BOE (muy anterior a los hechos aquí examinados). Y el sentido del inciso, "en su caso", acogido en el artículo 5.1.c) del Convenio precitado es diferente al propuesto por la parte recurrente. No hay ahí una mera habilitación a los Estados signatarios del Convenio para un desarrollo legal posterior, sino una norma de directa aplicación que debe interpretarse en el sentido de que la no presentación de los documentos justificativos puede amparar una decisión de denegación de la entrada cuando haya datos o circunstancias, y así se exprese razonadamente en la decisión, que levanten la sospecha de que el objeto y/o las condiciones de la estancia declarados no se corresponden con la realidad, o bien cuando por su naturaleza o por su singularidad, sea usual que el viajero esté en posesión de documentos que justifiquen aquel objeto y/o aquellas condiciones.

Por otra parte, al tiempo de los hechos ya estaba en vigor la reforma de la L.O. 4/2000 operada por la L.O. 8/2000, estableciéndose en su artículo 25 (el aplicado por la resolución administrativa impugnada en la instancia) lo siguiente: "El extranjero que pretenda entrar en España deberá hacerlo por los puestos habilitados al efecto hallarse provisto del pasaporte o documento dé viaje que acredite su identidad, que se considere válido para tal fin en virtud de convenios internacionales suscritos por España y no estar sujeto a prohibiciones expresas. Asimismo, deberá presentar los documentos que se determinen reglamentariamente que justifiquen el objeto y condiciones de estancia, y acreditar medios de vida suficientes para el tiempo que pretenda permanecer en España, o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios". Cierto es que, como alega la recurrente y reconoce la propia sentencia de instancia, en aquella fecha aún no había entrado en vigor el desarrollo reglamentario de la Ley, que se produjo por obra del RD 864/2001, pero como hemos apuntado nosotros en sentencias de 1 de abril de 2005 (rec. nº 1706/2002) y 14 de diciembre de 2006 (rec. nº 5648/2003 ), entre otras, el requisito sí venía exigido por la norma reglamentaria en vigor en aquel momentos, a la sazón el Reglamento de ejecución de la Ley Orgánica 7/1985, de 1 de julio, de Derechos y Libertades de los Extranjeros en España, aprobado por Real Decreto 155/1996, de 2 de febrero (que se mantuvo en vigor hasta su derogación por el Real Decreto 864/2001 ), cuyo artículo 36 dispuso que "los extranjeros deberán, si así se les requiere, especificar el motivo de su solicitud de entrada en España. Los funcionarios encargados del control de entrada deberán exigirles, en caso de duda, la presentación de documentos que justifiquen o establezcan la verosimilitud del motivo de entrada invocado".

En suma, la normativa vigente en el momento de los hechos habilitaba a los funcionarios para requerir la aportación de documentos justificativos del objeto y condiciones de la estancia prevista, si bien, hemos de matizar, no en todo caso o de forma acrítica e incondicionada, sino, como hemos resaltado en multitud de sentencias, "en su caso", expresión esta que debe entenderse en el sentido de que la no presentación de esos documentos justificativos puede amparar una decisión de denegación de la entrada no siempre, sino sólo: a) cuando haya datos o circunstancias, y así se exprese razonadamente en la decisión, que levanten la sospecha de que el objeto y/o las condiciones de la estancia declarados no se corresponden con la realidad; y b) cuando por su naturaleza o por su singularidad, sea usual que el viajero esté en posesión de documentos que justifiquen aquel objeto y/o aquellas condiciones.

Y así ocurrió en este caso, que puede ser encajado sin violencia alguna en la letra a) que acabamos de citar, pues la Administración y la misma sentencia de instancia explicaron por qué no daban crédito a la finalidad turística del viaje, a saber, porque la interesada portaba una copia de un acta notarial burdamente falsificada, con visibles alteraciones en los datos relativos a la fecha de otorgamiento denominación de la persona invitada y su pasaporte.

Así las cosas, es razonable que, primero la Administración, y luego la Sala de instancia, no hayan creído la finalidad turística del viaje de quien presenta un documento -folios 14 16- del expediente administrativo- no veraz. Correspondía, así las cosas, a la interesada desvirtuar esta apreciación y acreditar la finalidad turística que alegaba, pero no lo hizo, al contrario, no desarrolló en ningún momento la menor actividad probatoria, y así la sentencia de instancia ha concluido dando por no cierta la finalidad turística del viaje, tras una valoración de los hechos concurrentes que, salvo excepciones (cuya concurrencia en este caso no se aprecia), no cabe revisar en el marco de este recurso extraordinario de casación.

En fin, la recurrente alega ahora, en el recurso de casación, que la remisión de la Ley al reglamento para la concreción de los documentos exigibles para la válida entrada en territorio nacional es contraria a la Constitución, pero se trata de una cuestión nueva no suscitada en la instancia ni analizada en la sentencia, insusceptible de ser planteada en este recurso extraordinario de casación.

Al declararse no haber lugar al recurso procede imponer a la parte recurrente las costas de casación. Esta condena sólo alcanza, respecto de la minuta de Letrado, a la cantidad máxima de 200'00 euros, a la vista de las actuaciones procesales.

Por todo ello, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.