STS, 14 de Diciembre de 2006

Ante la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se ha seguido el recurso nº 1599/2001, promovido por Don Armando, y en el que ha sido parte demandada la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, sobre denegación de entrada en territorio español.

Dicho Tribunal dictó sentencia en fecha de 21 de mayo de 2003, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "FALLAMOS: Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Santos Carrasco Gómez, en nombre y representación de

D. Armando, nacional de Colombia, frente a la resolución de fecha 19 de febrero de 2001, que denegó la entrada y ordenó el retorno al lugar de procedencia y la dictada por el Director General de la Policía, de fecha 3 de mayo de 2001, que desestimó el recurso de alzada interpuesto, por ser conforme a Derecho, sin imposición de costas".

Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de Don Armando, se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha de 19 de junio de 2003, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, el recurrente compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que formuló en fecha de 7 de julio de 2003 el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportuno, solicitó se dictara nueva sentencia, casando aquella por otra más ajustada a Derecho.

El recurso de casación fue admitido por providencia de fecha 11 de enero de 2005, y por providencia de 17 de febrero de 2005 se ordenó entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida (ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO) a fin de que en el plazo de treinta días pudieran oponerse al recurso, lo que hizo en escrito presentado en fecha 21 de marzo de 2005, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y solicitó se dictara sentencia por la que declare la inadmisión del recurso o subsidiariamente lo desestime.

Se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 12 de Diciembre de 2006, en que tuvo lugar. SÉPTIMO.- En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pedro José Yagüe Gil,

Se impugna en este recurso de casación número 5648/2003 la sentencia que la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó el 21 de mayo de 2003 en su recurso contencioso administrativo nº 1599/2001, por medio de la cual se desestimó el formulado por Don Armando, natural de Colombia, contra la Resolución de la Dirección General de la Policía, de fecha 3 de mayo de 2001, que desestimó el recurso de alzada formulado contra la anterior Resolución del Jefe de Servicio del Puesto Fronterizo del Aeropuerto de Madrid-Barajas (por delegación del Delegado del Gobierno de la Comunidad Autónoma de Madrid), de fecha de 19 de febrero de 2001, que le denegó la entrada en el territorio nacional y decretó el retorno al lugar de su procedencia.

Los hechos que dieron lugar al recurso en la instancia pueden sucintamente resumirse en la siguiente forma: el recurrente, ciudadano colombiano, llegó al Aeropuerto de Barajas en fecha de 19 de febrero de 2001, vuelo IBERIA IB-6740, procedente de Bogotá. Al oponérsele como posible motivo de denegación de entrada en el territorio nacional la carencia de documentos que justificasen el objeto y las condiciones de estancia prevista, manifestó, en presencia del Letrado designado para asesorarle, que

Es la primera vez que viene a España. Porta la cantidad de 1.4000 dólares, ahorrados de su trabajo de comerciante en negocio propio. Carece de tarjeta de crédito. Tiene una estancia prevista de 20 días. Presenta carta de invitación de la ciudadana colombiana Leonor, a la que no conoce personalmente, sino que es amiga de su hermana, por parte de madre, María Angeles, que estuvo hace 5 años en nuestro país, no volviendo posteriormente, y fue cuando conoció a la invitante. El teléfono de la invitadora es NUM000 . En España no tiene familiares. Que durante su estancia se alojará en casa de Leonor . Motiva su viaje para hacer turismo en Bilbao, no teniendo información alguna de lugares turísticos a visitar. Que es soltero y no tiene hijos, y gana al mes unos 500 dólares. Que manifiesta que todos los documentos que porta están en regla y sólo viene por 20 días. Que el pasajero apodera a la letrada que le asiste para la realización de los posibles recursos que pudieran desprenderse de este acto.

Siendo esta su declaración, el informe-propuesta del Instructor dice que

"El viajero manifiesta como única razón de su viaje una finalidad turística que en modo alguno es capaz de acreditar. No sabe lo que va a ver, no sabiendo nombrar ningún monumento, lugar o punto turístico de la ciudad a la que viene. Viaja sólo no teniendo familiares en nuestro país. Presenta carta de invitación de la ciudadana colombiana Leonor, a la que no conoce personalmente, sino que es amiga de su hermana María Angeles, que estuvo en nuestro país hace 5 años, no volviendo posteriormente. Se realiza llamada telefónica al número de la invitante NUM000, y nos informa que a la hermana del pasajero la conoció en España hace 5 años y vive con un chico español en la ciudad de Bilbao actualmente, no sabiendo si es residente legal, desconociendo donde trabaja y que según expone está ahora de vacaciones en Pereira (Colombia). Dice que cree que la hermana del pasajero se llama María Angeles, no estando muy segura. Que conoce al pasajero personalmente y la última vez que le vio fue en mayo del año 2000. todo ello contradice lo manifestado por el pasajero. Consultado el programa informático la ciudadana colombiana María Angeles, hermana del pasajero, no figura con ningún trámite en el programa de extranjeros. Cuando se le solicita que acredite los medios económicos que le permiten realizar un viaje de tal elevado costo, presenta 1.400 dólares en efectivo, pero no es capaz de justificar de donde proceden, ya que carece de tarjetas bancarias, talonarios o cualquier tipo de documento que demuestre su situación económica. La profesión que dice desempeñar y las remuneraciones que por tales actividades se obtienen en su país, dada la situación económica del mismo, hacen inverosímil que pueda aceptarse que se trata de un turista".

A la vista de este informe, la Administración denegó la entrada en el territorio nacional al interesado por aplicación de lo dispuesto en el artículo 25.1 de la L.O. 4/2000, reformada por L.O. 8/2000, al no haber presentado aquel los documentos que justificaran el objeto y las condiciones de la estancia prevista.

Por su parte, la Sala de instancia declaró en su sentencia ajustada a Derecho la decisión de la Administración, razonando, en cuanto ahora interesa, lo siguiente:

Se interpone recurso contencioso administrativo frente a la resolución que denegó la entrada y ordenó el retorno al lugar de procedencia y la dictada por el Director General de la Policía que desestimó el recurso de alzada interpuesto. La parte recurrente alega que dada la fecha de la resolución, mientras no existía desarrollo reglamentario de la Ley 4/2000, modificada por la Ley 8/2000, era de aplicación el RD. 155/1996 y que tal Reglamento no fija los documentos que deben presentar los extranjeros que visitan España para justificar el objeto y condiciones de estancia. Opone también que la resolución recurrida está viciada de arbitrariedad. Termina solicitando la nulidad del acto recurrido.

Dado que España es en este caso frontera exterior de la Unión Europea así como país de destino al menos inicial, ejercitó las competencias asumidas por el Convenio Shengen y asumió las obligaciones de control contraídas frente a los demás Estados firmantes ante quienes resulta responsable. Con esta referencia ha de estimarse que los presupuestos del artículo 5 del Convenio constituyen una enumeración de "mínimos" no generadora de un derecho automático caso de darse todos y cada uno de los condicionantes. "Podrá" dice el precepto, y ese "podrá" hace recaer sobre la Administración de cada Estado la responsabilidad de admitir o no extranjeros para viajes de presumible corta duración. Se trata de un problema de valoración concreta de circunstancias teniendo siempre presente que la decisión que adopte cada Estado vinculará a los demás signatarios. De ahí que sea preciso, en defensa del principio de soberanía nacional y de solidaridad con los demás Estados de la Unión Europea, cuidar con esmero las condiciones de acceso al espacio común europeo en casos en que el país receptor no exija visado en una fecha concreta y respecto a un extranjero concreto.

En términos generales, la entrada de un extranjero en el espacio Shengen requiere visado, y así lo manifiestan tanto el art. 5.1.a y b del Convenio como el art. 23.1 y 2 de la LO. 4/00, de 11 de enero. Sin embargo en ciertos periodos no se exigió en España visado a los naturales de algunos países, especialmente iberoamericanos. Por ello, y en aplicación del principio de solidaridad entre las Partes del Convenio (art. 7 ), cuyas decisiones no afectan solo al país en concreto sino que se extienden a los demás de la Unión, se hizo preciso exigir que el viajero sin visado, y por tanto sin control consular español en el país de origen, dejase bien acreditada la finalidad del viaje y el regreso. No se exige que el motivo sea turístico, pues vale cualquier otro lícito, siempre que esté debidamente justificado con historia o motivación creíble.

El artículo 5.1 del Acuerdo de Schengen establece los requisitos siguientes para la autorización de la entrada del nacional extranjero:

1. Poseer un documento o documentos válidos que permitan el cruce de la frontera, determinados por el Comité Ejecutivo

2. Estar en posesión de un visado cuando éste sea exigido.

   En su caso, presentar los documentos que justifiquen el objeto y las condiciones de estancia prevista y disponer de medios adecuados de subsistencia, tanto para el período de estancia previsto como para el regreso al país de procedencia o el tránsito hacia un tercer Estado en el que su admisión esté garantizada, o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios

3. No estar incluido en la lista de no admisibles.

   De no cumplir algunos de los mentados requisitos "se negará la entrada" (artículo 5.3 del Acuerdo de Schengen).

   Por otro lado el artículo 25 de la Ley 4/2000, de 11 de enero, modificada por la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre, señala que "el extranjero que pretenda entrar en España deberá hacerlo por los puestos habilitados al efecto, hallarse provisto del pasaporte o documento de viaje que acredite su identidad, que se considere válido para tal fin en virtud de convenios internacionales suscritos por España y no estar sujeto a prohibiciones expresas. Asimismo, deberá presentar los documentos que se determinen reglamentariamente que justifiquen el objeto y condiciones de estancia, y acreditar medios de vida suficientes para el tiempo que pretenda permanecer en España, o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios.

   Asimismo, en el apartado 2 del referido artículo se señala que "salvo en los casos en que se establezca lo contrario en los convenios internacionales suscritos por España será preciso, además, un visado. No será exigible el visado cuando el extranjero sea titular de una autorización de residencia en España o documento análogo que le permita la entrada en territorio español".

El RD. 864/2001, de 20 de julio, fue publicado en el BOE de 21-7-2001, y la presente denegación de entrada acaeció el 19-2-2001, por lo que efectivamente no resultaba de aplicación al supuesto, pero se ha de recordar que el art. 5.1 del Acuerdo de Shengen ya permitía exigir la presentación de los documentos que justifiquen el objeto y las condiciones de estancia, lo que reitera el art. 25 de la Ley 4/2000, modificado por la 8/2000, y respecto a la determinación reglamentaria, el propio RD. 155/1996 (que derogó el RD. 1119/1986, de 26-5), regulaba la exigencia de pasaporte y documentos de viaje en su art. 19, la acreditación de medios económicos en su art. 35 y la justificación de los motivos de la solicitud de entrada y la presentación de documentos, en caso de duda, que justifiquen la verosimilitud del motivo de entrada invocado, en su art. 36, por lo que el motivo alegado se ha de desestimar.

En el presente supuesto se alegó viaje turístico a Bilbao, con estancia prevista de 20 días, pero no se pudo concretar objetivo turístico, cultural o recreativo alguno. Se carecía de reserva hotelera, viaje organizado o cualquier otro documento relativo al citado viaje turístico, no disponiendo tampoco de tarjetas de crédito, talonarios o documentos profesionales, portando la cantidad en metálico de 1400 dólares.

Presenta carta de invitación de persona a la cual no conocía personalmente, si bien era conocida de su hermana, constando en el expediente que efectuada llamada telefónica a la invitadora, esta manifiesta que a la hermana del pasajero, la conoció en España hace cinco años y que conoce al pasajero personalmente, lo que contradice lo manifestado por aquél, no habiéndose ratificado tampoco la citada invitación en el proceso, por lo que tales circunstancias hacen poner en cuestión la certeza de una invitación de carácter turístico de la que se desconoce la causa de la obligación que se asume, entendida como razón objetiva, previa y exterior al compromiso que se adquiere, que esencialmente justifique su realización, significándose que la carencia de causa no hace inviable el cumplimiento del compromiso pero si hace que la organización de intereses que el mismo establece carezca jurídicamente de sentido. Además el citado compromiso carecería también de la necesaria garantía de exigibilidad a los efectos del presente expediente. Todo ello hace que no constituya la citada carta de invitación elemento justificativo suficiente del objeto y las condiciones del viaje.

Se ha de recordar que a efectos de justificar el objeto y las condiciones de la estancia, lo básico es establecer la verosimilitud del motivo de entrada invocado, supuesto diferente al de acreditación de medios económicos, y es aquella justificación precisamente la que no se aprecia establecida en el presente supuesto, ya que no se conforme con la lógica que un viaje tan largo y costoso se emprenda sin un mínimo de preparación, solo con dinero de bolsillo, con escasas o nulas noticias del país de destino, con casi absoluta inseguridad en cuanto a los viajes internos, actividades, etc., por lo que en base a todo ello, se ha de coincidir con la resolución recurrida sobre la falta de justificación del objeto y condiciones de la estancia, no apreciándose en consecuencia arbitrariedad".

Contra esa sentencia ha interpuesto la representación de Don Armando recurso de casación, en el cual esgrime dos motivos de impugnación, ambos articulados al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa : el primero, por infracción de los artículos 19 de la Constitución, 25 de la Ley Orgánica 4/2000, y 5 del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen ; y el segundo, nuevamente por infracción del artículo 5.1.c) del Acuerdo de Schengen y 25 de la L.O. 4/2000.

Sostiene el recurrente en su primer motivo de casación que la exigencia de aportación de documentos que acrediten el objeto del viaje no se contempla en el artículo 25 de la LO 4/2000, sino que está supeditada a un desarrollo reglamentario que no estaba en vigor en la fecha de los hechos; de manera que no cabe acordar la denegación de entrada con base en aquel precepto. Añade que la sentencia impugnada no analiza dicha alegación, haciendo dejación de su función jurisdiccional, al no responder a todas las cuestiones planteadas en la instancia, desconociendo esta parte los motivos que impulsan a la Sala a entender de aplicación el requisito de entrada exigido por la Administración a pesar de no haberse producido el necesario desarrollo reglamentario. Entiende, además, el recurrente que no existiendo pronunciamiento expreso, sí que se puede entender que la sentencia acoge de forma tácita la posición de la Administración, que considera que la denegación de la entrada se ampara normativamente en el art. 5.1.c ) del Acuerdo de Schengen, pero (dice esa parte) tal planteamiento no es asumible, ya que dicho precepto habilita a cada parte contratante a incluir o no en su ordenamiento interno la necesidad de justificar documentalmente el viaje.

A su vez, el segundo motivo de casación cita como vulnerados el artículo 5.1.c) del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen, y el artículo 25 de la L.O. 4/2000 (en la redacción dada por la L. O. 8/2000 ). Alega el recurrente que aun en el caso de que se rechace el primer motivo, lo cierto es que cumplía todos los requisitos para su válida entrada en territorio nacional, toda vez que portaba billete de avión de ida y vuelta, disponía de dinero suficiente para costear su estancia, y aportó carta de invitación de un residente en España. Sobre este concreto documento, la carta de invitación, alega el recurrente que es un documento válido a los efectos pretendidos y no presenta contradicciones que permitan descartarlo.

Analizaremos conjuntamente ambos motivos, bien que anticipando que ninguno de ellos puede prosperar.

Como acabamos de exponer, el recurrente, por vía del motivo del art. 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción, parece alegar una incongruencia omisiva en la sentencia de instancia, por no responder a cuestiones planteadas en la demanda, pero tales alegaciones debieron haberse hecho al amparo del subapartado c) del propio art. 88.1, expresando las normas del ordenamiento jurídico infringidas por tal supuesta incongruencia, siendo así que el recurrente no ha hecho ni una cosa ni la otra.

De cualquier forma, no es cierto que la sentencia de instancia no ha analizado los argumentos expuestos en la demanda. Al contrario, la sentencia centra la cuestión en el terreno donde la demanda la situó, esto es, en la determinación de si a la fecha de los hechos concernidos existía soporte normativo para la exigencia de documentos que justifiquen el objeto y condiciones de la estancia prevista. El Tribunal de instancia entendió y razonó que sí, y efectivamente así es.

Ante todo, hemos de precisar que, como dijimos en nuestra sentencia de 16 de marzo de 2006 (rec. nº 302/2003 ), el Convenio de Schengen se integra en nuestro ordenamiento, conforme dispone el artículo 96 de nuestra texto constitucional, desde su publicación en el BOE (muy anterior a los hechos aquí examinados). Y el sentido del inciso, "en su caso", acogido en el artículo 5.1.c) del Convenio precitado es diferente al propuesto por la parte recurrente. No hay ahí una mera habilitación a los Estados signatarios del Convenio para un desarrollo legal posterior, sino una norma de directa aplicación que debe interpretarse en el sentido de que la no presentación de los documentos justificativos puede amparar una decisión de denegación de la entrada cuando haya datos o circunstancias, y así se exprese razonadamente en la decisión, que levanten la sospecha de que el objeto y/o las condiciones de la estancia declarados no se corresponden con la realidad, o bien cuando por su naturaleza o por su singularidad, sea usual que el viajero esté en posesión de documentos que justifiquen aquel objeto y/o aquellas condiciones.

Por otra parte, al tiempo de los hechos ya estaba en vigor la reforma de la L. O. 4/2000 operada por la L.O. 8/2000, estableciéndose en su artículo 25 (el aplicado por la resolución administrativa impugnada en la instancia) lo siguiente: "El extranjero que pretenda entrar en España deberá hacerlo por los puestos habilitados al efecto hallarse provisto del pasaporte o documento dé viaje que acredite su identidad, que se considere válido para tal fin en virtud de convenios internacionales suscritos por España y no estar sujeto a prohibiciones expresas. Asimismo, deberá presentar los documentos que se determinen reglamentariamente que justifiquen el objeto y condiciones de estancia, y acreditar medios de vida suficientes para el tiempo que pretenda permanecer en España, o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios". Cierto es que, como alega el recurrente y reconoce la propia sentencia de instancia, en aquella fecha aún no había entrado en vigor el desarrollo reglamentario de la Ley, que se produjo por obra del RD 864/2001, pero como también hemos apuntado en sentencia de 1 de abril de 2005 (rec. nº 1706/2002 ), el requisito sí venía exigido por la norma reglamentaria en vigor en aquel momentos, a la sazón el Reglamento de ejecución de la Ley Orgánica 7/1985, de 1º de julio, de Derechos y Libertades de los Extranjeros en España, aprobado por Real Decreto 155/1996, de 2 de febrero (que se mantuvo en vigor hasta su derogación por el Real Decreto 864/2001), cuyo artículo 36 dispuso que "los extranjeros deberán, si así se les requiere, especificar el motivo de su solicitud de entrada en España. Los funcionarios encargados del control de entrada deberán exigirles, en caso de duda, la presentación de documentos que justifiquen o establezcan la verosimilitud del motivo de entrada invocado".

En suma, la normativa vigente en el momento de los hechos habilitaba a los funcionarios para requerir la aportación de documentos justificativos del objeto y condiciones de la estancia prevista, si bien, hemos de matizar, no en todo caso o de forma acrítica e incondicionada, sino, como hemos resaltado en multitud de sentencias, "en su caso", expresión esta que debe entenderse en el sentido de que la no presentación de esos documentos justificativos puede amparar una decisión de denegación de la entrada no siempre, sino sólo: a) cuando haya datos o circunstancias, y así se exprese razonadamente en la decisión, que levanten la sospecha de que el objeto y/o las condiciones de la estancia declarados no se corresponden con la realidad; y b) cuando por su naturaleza o por su singularidad, sea usual que el viajero esté en posesión de documentos que justifiquen aquel objeto y/o aquellas condiciones.

Y así ocurrió en este caso, que puede ser encajado sin violencia alguna en la letra a) que acabamos de citar, pues la Administración explicó por qué no daba crédito a la finalidad turística del viaje, a saber, porque el interesado dijo venir invitado por una ciudadana colombiana a la que decía no conocer personalmente sino que era amiga de una hermana suya que había estado en España hacía cinco años, no habiendo vuelto con posterioridad. Pero puesta la Policía en contacto telefónico con esa supuesta invitadora, esta reconoció que conocía a la hermana del pasajero pero añadió que dicha hermana residía en Bilbao, y más aún, dijo que conocía al pasajero personalmente. Por añadidura, se comprobó que hermana del pasajero no figuraba con ningún trámite en el programa de extranjeros. Como ya apuntó la Administración y resaltó la sentencia de instancia, es clara la existencia de incoherencias y contradicciones entre lo manifestado por el pasajero y la invitadora.

Así las cosas, es razonable que, primero la Administración, y luego la Sala de instancia, no hayan creído la finalidad turística del viaje de quien comienza por presentar documentos y hablar de contactos no veraces. Correspondía, así las cosas, al interesado desvirtuar esta apreciación y acreditar la finalidad turística que alegaba, pero no lo hizo, y así la sentencia de instancia ha concluido dando por no cierta la finalidad turística del viaje, tras una valoración de los hechos concurrentes que, salvo excepciones (cuya concurrencia en este caso no se aprecia), no cabe revisar en el marco de este recurso extraordinario de casación

De hecho, la parte recurrente no aporta en el escrito de interposición del recurso de casación ningún argumento eficaz para despejar esas incoherencias y contradicciones manifestadas acerca de la carta de invitación que aporta; incoherencias y contradicciones que fueron determinantes para que la Administración y la Sala de instancia no creyeran la finalidad turística del viaje. Quedan, pues, huérfanas de crítica las razones esgrimidas por la Sala de instancia para llegar a la conclusión de que la supuesta finalidad turística del viaje no era cierta.

Al declararse no haber lugar al recurso procede imponer a la parte recurrente las costas de casación. Esta condena sólo alcanza, respecto de la minuta de Letrado, a la cantidad máxima de 200'00 euros, a la vista de las actuaciones procesales.

Por todo ello, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.