STS 1186/2004, 20 de Octubre de 2004

El Juzgado de Instrucción número cuatro de los de Madrid, incoó Diligencias Previas con el número 1213/1998 contra Jesús Luis, Jose Miguel, Salvador, Carlos Ramón, Cesar y Inmaculada, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Segunda, rollo 308/1998) que, con fecha tres de Diciembre de dos mil dos, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"El día 8-1-98 llegó al Servicio de Aduanas en la estafeta de correos del Aeropuerto de Barajas, un paquete remitido desde Colombia siendo remitente Trinidad y destinatario Domingo Hobby Press S.A., C/ Ciruelos, 4 San Sebastián de los Reyes, Madrid, España. Al despertar las sospechas de los agentes se solicitó del Juzgado de Guardia una entrega controlada lo que se autorizó el día 8-1-98.- Después de una primera entrega a Baltasar, que resultó ajeno a estos hechos, se procedió a la apertura de dicho paquete en el Juzgado, el día 13-1-98, conteniendo, además de otros objetos, una bolsa con 30 caramelos, que una vez analizados resultó ser cocaína con un peso neto total de 239 gr y una pureza del 47,5%.- Como, a pesar de haberse producido ya la entrega del paquete, aunque sin poderse incriminar a persona alguna, continuaban insistentes llamadas telefónicas a la empresa "HOBBY PRESS", destinataria del paquete, preguntando por el mismo se montó un servicio de vigilancia por la policía, para detener a persona o personas que vinieran a recoger el tan citado paquete. Así se detuvo el día 16-1-98 a Jose Miguel y Jesús Luis respecto de los cuales no ha quedado suficientemente acreditado que tuviesen conocimiento del contenido del paquete.- Posteriormente continuaron las llamadas permaneciendo el servicio de vigilancia, el cual dio como resultado la detención el día 28-1-98 en que los acusados Cesar y Inmaculada constándoles el contenido del paquete se personaron en la empresa llevando a Salvador al que habían encargado la retirada del personal del contenido del paquete, como así lo hizo, siendo detenido por la policía sin que conste que tuviese conocimiento del contenido del paquete. Tampoco consta suficientemente ese conocimiento Carlos Ramón." (sic)

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"FALLAMOS.- Que debemos absolver y absolvemos a Jesús Luis, Jose Miguel, Salvador y Carlos Ramón del delito contra la Salud Pública que les había sido inicialmente imputado declarando de oficio las costas procesales que les afecten.- Que debemos condenar y condenamos a Cesar y a Inmaculada como autores responsables de un delito contra la Salud Pública de sustancia que causa grave daño a la salud y en grado de tentativa a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 2.342.200 pesetas y al pago de las costas procesales que les afecten." (sic)

Notificada la resolución a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Precepto Constitucional y de Ley, por las representaciones de Inmaculada y Cesar, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Inmaculada se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849 número 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 5 número 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se denuncia la infracción del derecho a la presunción de inocencia sancionado en el artículo 24.2 de la Constitución Española, por indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal.

2. - Al amparo de lo dispuesto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la indebida aplicación del artículo 62 del Código Penal.

3. - Al amparo de lo dispuesto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la indebida aplicación del artículo 62 e indebida aplicación del artículo 70.1.2º del Código Penal.

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Cesar se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Al amparo de lo dispuesto en el artículo 5 número 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se denuncia la infracción del derecho a la presunción de inocencia sancionado en el artículo 24.2 de la Constitución Española.

2. - Al amparo de lo dispuesto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal.

3. - Al amparo de lo dispuesto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inobservancia del principio de proporcionalidad lo que motiva la infracción del artículo 15 de la Constitución Española en relación con el artículo 66.1 del Código Penal.

Instruidos la parte recurrida y el Ministerio Fiscal, éste impugnó todos los motivos de ambos recursos a excepción del motivo tercero del recurso interpuesto por Inmaculada que apoyó; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día trece de Octubre de dos mil cuatro.

El recurrente ha sido condenado como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, en grado de tentativa, a la pena de un año y seis meses de prisión y multa. Según el hecho probado encargaron a un tercero que recogiera un paquete en la estafeta de correos del Aeropuerto de Barajas en el que figuraba como destinatario la empresa Hobby Press, S.A., el cual contenía 239 gramos de cocaína con una riqueza del 47,5%, contenido que el recurrente conocía.

En el primer motivo del recurso alega vulneración de la presunción de inocencia. Ha declarado no tener conocimiento del contenido del paquete y no era ni el destinatario ni la persona que fue a retirarlo.

El motivo no puede ser estimado. El derecho a la presunción de inocencia viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución. Implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Esto supone que es preciso que se haya practicado bajo la iniciativa de la acusación, una actividad probatoria de cargo que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial.

Su alegación en el recurso sitúa al Tribunal de casación ante la necesidad de realizar una triple comprobación. En primer lugar que el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta prueba que pueda considerarse de cargo, es decir, de contenido suficientemente incriminatorio, de tal manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias agravatorias relevantes jurídico-penalmente, y la participación o intervención del acusado en los mismos. En segundo lugar, que la prueba es válida, es decir, que ha sido obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena no se aparta de las reglas de la lógica y no es, por lo tanto, irracional o arbitraria.

Ello no implica una autorización para valorar de nuevo las pruebas personales. Tiene dicho esta Sala en la STS nº 951/99, de 14 de junio de 1.999, que "...el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es sólo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de los hechos de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. Por el contrario, son ajenos al objeto de la casación aquellos aspectos del juicio que dependen sustancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia. En este sentido se ha señalado repetidamente que la cuestión de la credibilidad de los testigos, en principio, queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación (cfr. SSTS 22-91992 y 30-3-1993)". Ello es así porque la inmediación, aunque no garantice el acierto ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de la que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del Tribunal de instancia en cuanto a la credibilidad de quien declara ante él no puede ser sustituida por la de otro Tribunal que no las haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser corregida.

En cuanto al aspecto objetivo de los hechos, es decir, la actividad del recurrente con la finalidad de que un tercero retirara, por su encargo, el paquete que contenía la cocaína, el Tribunal contó con la declaración de los agentes policiales, con la de la persona que materialmente pretendió retirar el paquete, con la de la coimputada también condenada y recurrente Inmaculada, y muy especialmente con las del propio recurrente, de las que resulta que encargó a un tercero la recogida del citado paquete y lo acompañó hasta el lugar en el que la retirada debía efectuarse.

En cuanto al aspecto subjetivo, es decir, el conocimiento del contenido ilícito del paquete, el propio recurrente, según se recoge en la fundamentación jurídica, reconoció que le produjo dudas el hecho de que un tercero, para él prácticamente desconocido, le propusiera que recogiera el paquete en cuestión ofreciéndole a cambio 100.000 pesetas. A pesar de ello aceptó la operación y encargó su ejecución material a otra persona, la cual a su vez convenció a otro argumentando que el paquete contenía una sortija, lo que ambos sabían que no era exacto.

De ahí, de esa forma de actuar precavida a causa de las sospechas, deduce con acierto el Tribunal que el recurrente admitió cualquier contenido ilícito en el paquete y que a pesar de ello se hizo cargo mediante precio de su recogida, lo cual es suficiente para apreciar la existencia de dolo eventual, bastante para la aplicación del artículo 368 del Código Penal.

El motivo se desestima.

En el segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la infracción por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal pues entiende que falta el elemento subjetivo ya que en ningún momento fue conocedor del contenido del paquete.

Ya hemos señalado antes que la sentencia recoge las manifestaciones del propio recurrente en relación a las sospechas que le produjo el que un tercero para él desconocido le encargara la recogida del paquete mediante una recompensa de 100.000 pesetas. Sospechas perfectamente razonables pues se trata de un precio desproporcionado para la gestión encomendada, solo explicable por el riesgo derivado del carácter ilícito de la conducta pretendida. A pesar de ello, el recurrente, junto con la otra condenada también recurrente, Inmaculada, aceptaron el encargo y pretendiendo su seguridad encomendaron la acción material a un tercero, al que comunicaron una versión de los hechos que sabían que no era cierta.

El tipo subjetivo del artículo 368 requiere la presencia del dolo en cualquiera de sus modalidades, bastando por ello el dolo eventual. La jurisprudencia ha señalado reiteradamente que obra con dolo quien conoce el peligro concreto de realización del tipo. El recurrente sabía que debía desarrollar una conducta de la que se derivaba cierto riesgo personal a causa de su probable ilicitud, lo que resulta del precio acordado y de la búsqueda de un tercero para la ejecución material. A pesar de ello, de que conocía que probablemente ejecutaría una conducta ilícita, decidió actuar sin realizar ninguna otra comprobación, lo que demuestra que, o bien le era indiferente que el paquete contuviera cualquier objeto fuera de la ley, o bien aceptaba directamente su participación en el ilícito a cambio del dinero.

El motivo se desestima.

En el tercer motivo denuncia la infracción del principio de proporcionalidad entre el delito y la pena y termina afirmando que debió degradarse la pena en dos grados dado el peligro inherente al intento, al grado de ejecución alcanzado y las demás circunstancias personales del condenado.

El motivo debe ser desestimado. La argumentación del recurrente es mínima, pues se limita a realizar consideraciones generales acerca del principio de proporcionalidad y a solicitar una mayor degradación de la pena, pero sin mencionar los aspectos concretos del caso que lo justifiquen.

La concreción del principio de proporcionalidad corresponde básicamente al legislador al establecer unas determinadas sanciones penales para las conductas que se consideran constitutivas de delito, de manera que debe existir una correlación entre la gravedad del delito y la de la pena. En principio, solo casos muy excepcionales podrían dar lugar al planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad.

También en el caso concreto que es objeto de enjuiciamiento debe mantenerse la proporcionalidad entre ambos elementos, pero ya de acuerdo precisamente con las reglas que el Código Penal establece para la individualización de la pena.

No se aprecia una desproporción general entre el delito contra la salud pública por tráfico de drogas y las penas que le atribuye en Código Penal.

De otro lado, en el caso actual, el principio se respeta precisamente imponiendo la pena de conformidad con las reglas que el Código establece para ello, concretamente respecto de la tentativa. Las personas implicadas fueron detenidas precisamente en el momento en que pretendían hacerse cargo del paquete, lo que permite apreciar el grado de ejecución como cercano a la consumación y considerar ajustada a derecho la degradación de las penas en un solo grado tal como hizo el Tribunal de instancia.

El motivo se desestima.

Recurso de Inmaculada

Condenada por los mismos hechos que el otro recurrente y a las mismas penas, en el primer motivo de su recurso alega la vulneración de la presunción de inocencia, pues se ha condenado en base a pruebas indiciarias que no reúnen los requisitos exigidos por la jurisprudencia.

El motivo debe ser desestimado. Los aspectos objetivos del hecho quedan acreditados por la testifical de los agentes policiales y por las declaraciones tanto del otro recurrente como del tercero a quien encargaron la retirada material del paquete. Por otro lado, son aceptados por la propia recurrente y lo que en realidad discute es el conocimiento acerca de que el paquete contuviera droga. Como elemento de carácter subjetivo es preciso obtener su existencia a través de una inferencia, salvo los casos excepcionales de confesión del acusado que el Tribunal pueda considerar verosímil y acreedora de credibilidad. En el caso, tal como se recoge en la fundamentación jurídica, la recurrente se interesó por el contenido del paquete, manifestándole el otro acusado que nada raro contenía. A pesar de ello, la recurrente propuso a un tercero la recogida material; le pidió que utilizara su propio documento de identidad de manera que ella no figurara en la operación; le comunicó una versión de los hechos que sabía que no se ajustaba a la realidad, al manifestarle que conocía el contenido del paquete y que se trataba de una sortija, y acudió junto con el otro recurrente a vigilar la operación.

De todo ello deduce el Tribunal razonadamente que conocía los detalles. Hemos de añadir, repitiendo lo ya dicho en anteriores fundamentos de derecho, que si el acusado conoce que está realizando algo probablemente ilícito y a pesar de ello actúa, bien porque le resulte indiferente o bien porque acepte participar en el acto ilícito, está actuando con dolo eventual.

Aunque en este caso la acusada no conociera el contenido exacto del paquete en cuya recogida interviene, es claro que la alta probabilidad de que fuera algo ilícito no le impidió actuar ni la impulsó a realizar otras comprobaciones, sino que únicamente la indujo a adoptar precauciones con las que pretendía quedar a salvo de las posibles consecuencias negativas. Aceptó, por lo tanto, cualquier contenido ilícito posible en el paquete.

El motivo se desestima.

En el segundo motivo denuncia la infracción del artículo 62 del Código Penal, pues entiende que la pena debió ser reducida en dos grados en atención a la intervención exigua y prácticamente irrelevante de la recurrente.

El motivo no puede ser estimado. El artículo 62 del Código Penal establece dos criterios para la individualización de la pena en casos de tentativa. De un lado el peligro inherente al intento. Y de otro el grado de ejecución alcanzado. Según el hecho probado el tercero que actuaba por encargo de la recurrente fue detenido al intentar recoger el paquete, lo que prácticamente sitúa la acción cerca de la consumación. La argumentación del Tribunal, que conduce a la decisión adoptada reduciendo la pena en un solo grado, es, por lo tanto, razonable.

En el tercer motivo, por la misma vía impugnativa denuncia la vulneración de los artículos 62 y 70.1.2ª del Código Penal, pues entiende que no ha sido degradada la pena de multa.

El Ministerio Fiscal apoya el motivo, aunque con razonamientos y consecuencias diferentes. Entiende que ni en el hecho probado, ni en otro lugar de la sentencia, se expresa el valor de la droga incautada ni tampoco ninguno de los otros datos a los que se refiere el artículo 377 del Código Penal a los que se debe atender para la fijación de la pena de multa, lo que debería determinar que se prescindiera de su imposición.

El motivo debe ser estimado parcialmente de conformidad con el criterio del Ministerio Fiscal y con la doctrina de esta Sala. Efectivamente, no consta en los hechos probados de la sentencia el valor de la droga incautada ni tampoco la recompensa o ganancia obtenida por el reo o que hubiera podido obtener. Tampoco en la fundamentación jurídica se declara con valor fáctico, de modo claro y terminante, la concurrencia de ninguno de esos aspectos. La doctrina de esta Sala ha establecido que en estos casos, en los que no consta adecuadamente declarada como probada la base fáctica que el Código Penal exige tener en cuenta para la determinación de la pena de multa, tal imposición no es procedente.

La estimación del motivo aprovechará al otro recurrente.

III.