STS, 11 de Octubre de 2005

La sentencia recurrida contiene una parte dispositiva que copiada literalmente dice:

"FALLAMOS; "Estimamos parcialmente los recursos interpuestos por Doña Ana y Doña Eugenia contra las resoluciones de la Consejería de Educación y ciencia, declarando nulas por contrarias a Derecho las dos resoluciones de 20 de enero de 1.993 estimando sendas reclamaciones de D. Eusebio y doña María Purificación, así como la Orden de 30 del mismo mes, que publica las relaciones definitivas, en la medida en que resulte afectada por la nulidad antes aludida".

Notificada la anterior sentencia, por la representación de doña María Purificación se promovió recurso de casación, y la Sala de instancia lo tuvo por preparado y remitió las actuaciones a este Tribunal con emplazamiento de las partes.

Recibidas las actuaciones, por la representación de la parte recurrente se presentó escrito de interposición del recurso de casación en el que, tras expresar los motivos en que lo apoyaba, se terminaba con este Suplico a la Sala:

"(...) dictar resolución estimatoria del presente recurso, casando la Sentencia recurrida con las consecuencias inherentes a dicho pronunciamiento y la condena en costas a la contraparte si se opusiere".

Por Auto de la Sección Primera de esta Sala del Tribunal Supremo de 1 de julio de 2002 se acordó:

"Declarar la inadmisión parcial del recurso de casación interpuesto por la representación procesal de DÑA María Purificación (...) en cuanto al motivo fundado en el art. 88.1.d) de la Ley reguladora de la Jurisdicción y admitirlo en relación con el motivo fundado en el art. 88.1.c) de dicha Ley, continuando la tramitación del recurso respecto de dicho motivo, a cuyo efecto se remitirán las actuaciones a la sección Séptima de esta Sala".

La JUNTA DE ANDALUCIA, en el trámite que le fue conferido, pidió "se dicte resolución por la que se estime el recurso de casación interpuesto".

La representación de doña Eugenia se opuso al recurso mediante escrito en el que solicitó:

"(...) dictar sentencia que declara la inadmisibilidad del recurso de casación interpuesto por carecer manifiestamente de fundamento y, en consecuencia, declare igualmente la plena adecuación a derecho de la sentencia de instancia recurrida; con cuanto más proceda en derecho, (...)".

Conclusas las actuaciones se señaló para votación y fallo del presente recurso la audiencia de 29 de junio de 2005, pero la deliberación, debido a la acumulación de asuntos, hubo de continuarse en fechas posteriores.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Nicolás Maurandi Guillén, Magistrado de Sala

El estudio de las cuestiones que suscita la presente casación exige tomar en consideración los siguientes antecedentes, deducibles de las actuaciones de instancia:

1. Por Orden de 21 de mayo de 1992 de la Consejería de Educación y Ciencia de la Junta de Andalucía se realizó la convocatoria pública para el ingreso, entre otros, en el Cuerpo de Profesores de Enseñanza Secundaria.

   En ese proceso selectivo participaron doña María Purificación (actual recurrente de casación), doña Eugenia (parte demandante en el proceso de instancia) y don Eusebio.

2. La Base 1.4 de la Convocatoria decía: "En las especialidades en las que se constituya más de un Tribunal, el número de plazas que se asigne a cada uno será proporcional al número de aspirantes que se presenten al acto de presentación".

3. La Base 6 de la Convocatoria, sobre "Desarrollo del Proceso Selectivo", establecía (puntos 6.1 y 6.2) que la Administración Educativa procedería a la baremación de la experiencia y de los méritos académicos de conformidad con el Baremo que aparecía en el Anexo I de la Convocatoria.

   También disponía (punto 6.3) que los conocimientos sobre el tema de la especialidad elegido, así como el dominio de los recursos didácticos y pedagógicos, serían valorados por los Tribunales seleccionadores.

   Señalaba (puntos 6.7, 6.8 y 6.9) que, una vez baremados la experiencia y méritos académicos, mediante resolución se harían públicos los listados provisionales correspondientes; que en el plazo de cinco días hábiles los interesados podría presentar reclamaciones contra los listados anteriores; y que una vez estudiadas las reclamaciones se harían públicos los listados definitivos.

   Asimismo establecía (punto 6.10) que, finalizada por cada uno de los Tribunales calificadores la fase de valoración de conocimientos, la Dirección General de Personal remitiría a los mismos los listados definitivos correspondientes a los méritos del baremo; y, posteriormente, los Tribunales seleccionadores procederían a la selección y a la publicación de la correspondiente lista de seleccionados.

4. Doña María Purificación y don Eusebio plantearon reclamación contra el listado provisional de la baremación, pero sus reclamaciones no fueron atendidas en la lista definitiva que se hizo publica mediante resolución de 17 de agosto de 1992.

   Contra esta última plantearon recurso de reposición y la Administración los estimó por resoluciones de 20 de enero de 1993 que, a consecuencia de esa estimación, elevó la puntuación que les había sido asignada.

5. La Orden de 30 de enero de 1993 de la antes mencionada Consejería publicó la lista de aspirantes que habían superado ese proceso selectivo.

   En esa lista de aspirantes seleccionados figuró en la Especialidad de Ingles doña María Purificación y no fue incluida doña Eugenia (que había aspirado a ingresar en esa misma especialidad).

6. Doña Eugenia dedujo recurso contencioso-administrativo frente a esa Orden de 30 de enero de 1993 que publicó la relación de aspirantes que habían superado la selección.

   En su escrito de interposición hizo constar que la impugnación había de entenderse extendida también a la Orden de 21 de mayo de 1992 (de convocatoria) y a la resolución de 20 de enero de 1993.

7. La demanda luego formalizada por doña Eugenia dedujo estas tres peticiones que siguen:

   1. - a) La nulidad del núm. 1.4 de las Bases de la Convocatoria y las que con ella sean concordantes; b) la de las resoluciones de 20 de enero de 1993, de la Dirección General de Personal que resolvió las reclamaciones presentadas por don Eusebio y doña María Purificación; y c) la de esa Orden de 30 de enero de 1993 que publicó los aspirantes seleccionados.

   2. - El mandato a la Administración demandada de llevar a cabo las operaciones necesarias para que la demandante accediera al Cuerpo de Profesores de Enseñanza Secundaria, adscribiéndola al correspondiente puesto de trabajo.

   3. - La condena también a la Administración demandada a que indemnizara a la actora, con la cantidad correspondiente (a determinar en fase de ejecución), a las retribuciones que le hubieran correspondido percibir por el desempeño de la plaza cuya obtención reclamada.

8. Los hechos previamente alegados en esa demanda de doña Eugenia para fundamentar sus pretensiones fueron básicamente éstos:

   Que por resolución de 30 de julio de 1992 se hicieron públicos los listados provisionales correspondientes a la baremación de los méritos.

   Que don Eusebio y doña María Purificación presentaron los días 6 y 9 de agosto de 1992 reclamación contra esos listados provisionales, sin que hubiera pronunciamiento sobre esas reclamaciones.

   Que lo anterior hizo que doña Eugenia apareciera incluida en los listados definitivos aprobados por resolución de 12 de agosto de 1992.

   Que con unos escritos de 24 y 30 de noviembre de 1992 la Administración trasladó a la Sra. Eugenia las reclamacio-nes del para que hiciera alegaciones.

   Y que en la Orden de 30 de enero de 1993 no incluyó a doña Eugenia en la relación de aspirantes que habían superado el proceso selectivo.

9. También debe destacarse que la demanda, para apoyar las pretensiones ejercitadas en ella, adujo dos motivos de impugnación.

   El primero consistió en censurar la estimación de los recursos de reposición del Sr. Eusebio y la Sra. María Purificación que llevó a cabo la Administración.

   Se argumentó para ello que las reclamaciones contra la lista provisional las debió llevar a cabo el propio tribunal seleccionador y que la ausencia de ese pronunciamiento no podía ser sustituido por una decisión de la Administración educativa, por lo que tal decisión "además de no haberse emanado en el procedimiento legalmente fijado (...), se dictó por órgano manifiestamente incompetente: la Administración educativa en lugar del Tribunal seleccionador".

   El segundo consistió en denunciar una "Aplicación incorrecta del principio de unidad de convocatoria".

   Se dice al respecto que en la relación de aspirantes que superaron el proceso selectivo, publicada por la Orden de 30 de enero de 1993, figuran dos personas cuya puntuación es inferior a la que obtuvo doña Eugenia, y que la causa de la exclusión de esta última en esa relación fue la asignación de cupos de plazas de aprobados a los distintos Tribunales seleccionadores en virtud de lo establecido en la Base 1.4 de la Convocatoria.

   Y también se aduce que ello debió evitarse a través de la medida de coordinación de los tribunales prevista en la en la Base 5.12 de la Convocatoria.

10. La sentencia aquí recurrida de casación estimó parcialmente el anterior recurso contencioso- administrativo y declaró nulas, tanto la resolución de 20 de enero de 1993 que estimó las reclamaciones del don Eusebio y doña María Purificación, como la Orden de 30 de enero de 1993 "en la medida que resulte afectada por la nulidad antes aludida".

    También dispuso que por la Administración se llevarán a cabo las actuaciones necesarias para hacer efectiva, en el resultado final de la convocatoria, la nulidad de los incrementos de puntua-ción otorgados en las resoluciones anuladas por el concepto de experiencia previa a don Eusebio y doña María Purificación, de forma que doña Eugenia "ocupe en tal resultado final el puesto que por puntuación final le corresponde, sea o no como aspirante seleccionada".

11. Esa sentencia de la Sala de Sevilla, para justificar su pronunciamiento anulatorio, destaca primeramente "que el problema medular de esta litis es la actuación de la Administración al modificar las listas provisionales", y luego añade lo siguiente:

    "En las dos resoluciones de 20 de enero de 1993 que se impugnan es de apreciar que se contradice el tenor de la base. Las reclamaciones se formulan a las relaciones provisionales, de suerte que en las definitivas han de quedar resueltas. Con su actuación, la Administración hurta a los aspirantes la finalidad y efecto de la lista provisional, genera un efecto perverso en contra de quienes se aquietaron a la relación definitiva por respetar su verdadera naturaleza, y, en suma, perjudica la seguridad jurídica (...)".

El actual recurso de casación lo ha interpuesto doña María Purificación, pero, como ya se ha expresado en los antecedentes de esta sentencia, únicamente ha sido admitido en cuanto al cuarto de sus motivos, fundado en el artículo 88.1.c) de la Ley Jurisdiccional -LJCA- de 1998 aquí aplicable.

Ese motivo de casación que aquí ha de examinarse cita como precepto infringido el artículo 43.2 de la LJCA de 1956.

Lo que se aduce principalmente para intentar sostener esa infracción es que la Sala "a quo" utilizó como "ratio decidendi" el dato de la inexistencia de reclamación contra las Listas Provisionales, cuando, en los escritos de los litigantes, había sido aceptado como indiscutido el diferente y contrario hecho de que sí se había presentado esa reclamación.

Se dice que la parte actora en su demanda había reconocido expresamente la existencia de esa reclamación y no existió controversia sobre ese hecho.

A partir de lo anterior se argumenta que, si el Tribunal de instancia iba a asentarse sobre un presupuesto que no había sido objeto de audiencia y contradicción, debió actuar conforme a lo prevenido en el artículo 43.2 de la LJCA de 1956; añadiéndose que solo el órgano jurisdiccional de instancia conoció ese criterio (de la inexistencia de reclamación) que habría de ser definitivo en su resolución, y que es claro que no coincidía con las cuestiones debatidas en el recurso y, por tanto, con las pretensiones de las partes.

Se insiste en que debió someterse esa cuestión a las partes para alegaciones por plazo de diez días, con suspensión del plazo para pronunciar el fallo; y en que, no habiéndose hecho así, se vulneró el precepto que se cita como infringido y se produjo indefensión para la recurrente de casación.

El motivo de casación debe prosperar porque, según resulta de los antecedentes que se han consignado en el primer fundamento, es claro que la Sala de instancia alteró los hechos fundamentadores de la pretensión deducida en la demanda de doña Eugenia con una modificación fáctica que no había sido pedida por ninguno de los litigantes. Y con esta manera de proceder cambió los términos fácticos de la controversia, sin ofrecer a la recurrente de casación y demandada en la instancia (doña María Purificación) la posibilidad de alegar frente a dicho cambio. La alteración consistió, tal y como revelan esos antecedentes, en asumir como premisa, en contra de lo expresado en la propia demanda de doña Eugenia, que don Eusebio y doña María Purificación se habían aquietado a las listas provisionales de baremación de méritos.

Y no puede ser óbice a ello la circunstancia de que la Sra. María Purificación no formulara contestación a la demanda, pues ello no le privaba del derecho que le asistía a confiar en que el tribunal de instancia ajustaría su enjuiciamiento a los hechos no controvertidos; y en que, si decidía apreciar otros distintos, le ofrecería la posibilidad de defensa establecida en ese artículo 43.2 de la LJCA de 1956 que se denuncia como infringido.

La consecuencia de la acogida de ese motivo de casación habría de ser reparar la indefensión causada, ofreciendo a las partes, con carácter previo a la sentencia de fondo que ha de dictarse en el litigio, la posibilidad de alegar frente a ese dato fáctico constituido por la inexistencia de reclamación.

Mas como ya lo han hecho todas las partes litigantes en esta fase casación, la reposición de actuaciones con esa única finalidad es ya innecesaria y sólo produciría una injustificada dilación. Por lo cual, la reparación del vicio procesal advertido debe consistir en que este Tribunal Supremo anule la sentencia de instancia, considere esas alegaciones y resuelva seguidamente el debate de fondo sobre el que versa el litigio.

Para esa decisión de la cuestión de fondo litigiosa debe partirse, en modo distinto a lo que hizo la Sala de instancia, de la premisa fáctica representada por el dato de que efectivamente hubo reclamación previa de la Sra. María Purificación frente a la Lista Provisional de baremación de méritos y no le fue atendida en la lista definitiva. La razón de que así deba ser es que esa premisa no solo fue reconocida en la demanda de doña Eugenia, también queda constatada a través de las resoluciones de 20 de enero de 1993 que obran en las actuaciones de instancia.

Con el anterior punto de partida ninguno de los dos motivos de impugnación que fueron esgrimidos en la demanda puede ser acogido, por lo que se expresa a continuación:

1. La aquí recurrente de casación doña María Purificación tenía derecho a impugnar en la vía administrativa, sin necesidad de acudir o esperar a la fase jurisdiccional, la indebida omisión o desestimación de su reclamación planteada oportunamente frente a la Lista Provisional de baremación de méritos.

   Esa indebida omisión o desestimación de su inicial reclamación (que no recurso) constituía un acto de trámite capaz de generar un perjuicio irreparable a sus derechos e intereses legítimos y era, por esta razón, susceptible de un recurso administrativo autónomo (artículo 107 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común -LRJAP/PAC-).

2. No es lo mismo la Lista Definitiva de baremación de méritos que la Lista Final de seleccionados, ya que esta última es el resultado de ponderar, junto a los méritos baremados, el resultado de la fase de valoración de conocimientos.

   Por tanto, la inclusión en la primera no significa la superación final del proceso selectivo.

3. La asignación de cupos de aprobados entre los Tribunales seleccionadores es conforme a lo establecido en las Bases de la Convocatoria, y ha de estarse a ella si tales Bases fueron consentidas.

   Esa asignación es la que explica esas diferentes puntuaciones entre los Tribunales seleccionadores.

   Por otro lado, frente a lo que se dice en la demanda, no supone quebrantar la unidad de convocatoria sino todo lo contrario. La absoluta coincidencia aritmética de los tribunales seleccionadores en la valoración de los conocimientos es, si no imposible, bastante difícil, y no revela diferencias sustanciales de criterio sino maneras aritméticas alternativas de expresar el orden resultante de dicha valoración. Consiguientemente, la homogeneización entre Tribunales Seleccionadores, y con ello la unidad de convocatoria, como mejor se consigue es equiparando los ordenes de aspirantes seleccionados de los distintos Tribunales.

Lo antes razonado conduce, pues, a declarar haber lugar el recurso de casación y a desestimar el recurso contencioso-administrativo deducido en el proceso de instancia.

Y en cuanto a las costas procesales, no son de apreciar circunstancias para hacer especial imposición sobre las correspondientes a la instancia ni sobre las de esta fase de casación (art. 139 de la Ley jurisdiccional).