STS, 22 de Junio de 2004

En el proceso contencioso-administrativo antes referido la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas de Gran Canaria (Sección Primera), dictó sentencia de fecha 18 de septiembre de 2.000, que estimaba en parte el recurso promovido por la Organización Impulsora de Discapacitados contra la denegación presunta, por silencio administrativo, de la solicitud que había formulado ante la Dirección General de Administración Territorial y Gobernación del Gobierno de Canarias el 26 de marzo de 1.996, para que se declarara de oficio la nulidad del Decreto del Gobierno de Canarias 343/1995, de 21 de diciembre. Por dicho Decreto se sancionaba a la mencionada Organización, en resolución de los expedientes sancionadores de la Viceconsejería de Administración Pública 120 y 141/95, con una multa de 7.500.000 pesetas por la celebración y organización de un juego mediante boletos carente de la preceptiva autorización administrativa, con las sanciones adicionales de devolución de los beneficios ilícitamente obtenidos a la Administración, de clausura de los locales donde tiene lugar la gestión del juego y el decomiso y, cuando la sanción se afirme, la destrucción de los materiales con que se haya cometido la infracción.

Notificada dicha sentencia a las partes, la Administración demandada y la parte coadyuvante, la Asociación para el Estudio y Defensa del Régimen Legal del Juego, presentaron sendos escritos preparando recurso de casación, que fueron tenidos por preparados en providencia de la Sala de instancia de fecha 6 de noviembre de 2.000, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, el Letrado del Servicio Jurídico del Gobierno de Canarias compareció en forma en fecha 13 de diciembre de 2.000, mediante escrito interponiendo recurso de casación, que articula en los siguientes motivos:

- 1º, por infracción del artículo 34.A.9 y 30.28 del Estatuto de Autonomía de Canarias, en relación con los artículo 3.3 y 5 de la Ley 6/1985, de 30 de Diciembre, de Juegos y Apuestas en Canarias, así como de la jurisprudencia que los interpreta y que cita, y

- 2º, por infracción del artículo 102.4 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en relación con los artículos 43 y 44 del mismo texto legal.

Terminaba suplicando que se dicte sentencia por la que se case, anule y revoque la recurrida, declarando ser conformes a derecho los actos administrativos recurridos, obligando al actor a estar y pasar por dicha declaración, e imponiendo en todo caso las costas causadas a la parte que se opusiere a su pretensión.

Asimismo ha interpuesto recurso de casación la representación procesal de la Asociación para el Estudio y Defensa del Régimen Legal del Juego en fecha 15 de diciembre de 2.000, que formula en su escrito en base a los siguientes motivos:

- 1º, al amparo del apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por infracción del artículo 40.a) en relación con el 82.c) de la anterior Ley Jurisdiccional de 1.956, así como de la jurisprudencia sobre desviación procesal que cita;

- 2º, amparado en el apartado 1.c) del precepto de la Ley 29/1998 antes citado, quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, que considera ha incurrido en incongruencia "extra petitum", infringiendo los artículos 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 43 de la Ley Jurisdiccional de 1.956, y

- 3º, en base al mencionado apartado 1.d) del artículo 88, por infracción de los artículos 43.1 y 102 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

En el suplico solicitaba que se dicte sentencia por la que se case y anule la recurrida, y estimando el primer motivo de casación declare la inadmisibilidad del recurso contencioso- administrativo 2.096/1.996 origen de la casación, o, subsidiariamente, estimando los motivos segundo y tercero, declare conformes a Derecho los actos impugnados en dicho recurso contencioso, con lo demás que en Derecho proceda.

Los recursos de casación fueron admitidos por providencia de la Sala de fecha 10 de abril de 2.002.

Personada la Organización Impulsora de Discapacitados, su representación procesal ha formulado escrito de oposición a los recursos de casación, suplicando que se dicte sentencia desestimándolos y confirmando en su integridad la sentencia recurrida.

Por providencia de fecha 22 de abril de 2.004 se ha señalado para la deliberación y fallo del presente recurso el día 8 de junio de 2.004, en que han tenido lugar dichos actos.

Las partes actoras interponen sendos recursos de casación contra la Sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas de Gran Canaria (Sección Primera) el 18 de septiembre de 2.000, que estimó parcialmente el recurso entablado por la Organización Impulsora de Discapacitados. Este recurso se dirigía contra la desestimación presunta de la solicitud de que se declarara la nulidad de pleno derecho del Decreto 345/1995, de 21 de diciembre, del Gobierno de Canarias, por el que se impuso a la referida Organización una sanción por infracción en materia de juego, alegando que la Administración canaria era incompetente en materia de juego y apuestas de alcance territorial nacional.

La Sentencia impugnada estimó parcialmente el recurso y ordenó que se diera trámite al procedimiento de declaración de oficio de la nulidad del referido Decreto, según lo prevenido en el artículo 102 de la Ley 30/1992, fundando su decisión en los siguientes razonamientos:

"Como corolario de todo lo expuesto procede concluir, que el acto administrativo objeto de recurso lo constituye la desestimación presunta de la solicitud de la organización recurrente a la Administración demandada de la revisión de oficio a fin de que se declarara la nulidad de pleno derecho del Decreto número 343/1.995, dictado por el Gobierno de Canarias con fecha 21 de diciembre de 1.995, por el que se resolvió el Expediente Sancionador número 120/95, seguido contra la recurrente por presunta infracción en materia de juego. Por tanto invocándose una nulidad de pleno derecho por las razones que se recogen en el fundamento Jurídico Primero, determina el rechazo de la causa de inadmisibilidad denunciada por la parte coadyuvante. Y entrando en la cuestión de fondo, a la referida solicitud no consta que se le diera el trámite previsto en la LEY 26-11-1992, núm. 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en el artículo 102, que la redacción aplicable al supuesto de autos disponía: 1. Las Administraciones Públicas podrán, en cualquier momento, por iniciativa propia o a solicitud del interesado, y previo dictamen favorable del Consejo de Estado u órgano consultivo de la Comunidad Autónoma, si lo hubiere, declarar de oficio la nulidad de los actos enumerados en el artículo 62.1, que hayan puesto fin a la vía administrativa o contra los que no se haya interpuesto recurso administrativo en plazo. 2. El procedimiento de revisión de oficio, fundado en una causa de nulidad, se instruirá y resolverá de acuerdo con las disposiciones del Título VI de esta Ley. En todo caso, la resolución que recaiga requiere dictamen previo del Consejo de Estado u órgano consultivo de la Comunidad Autónoma si lo hubiere, y no es susceptible de recurso administrativo alguno, sin perjuicio de la competencia del Orden Jurisdiccional Contencioso-Administrativo; y si el término "‹podrá› utilizado por el art. 109 no debía ser interpretado como atributivo de una facultad de la que la Administración podía o no hacer ejercicio cuando de oficio o a instancia de interesado legítimo tenía conocimiento de la existencia de una acto administrativo en que aparentemente concurrían vicios determinantes de aquel grado de invalidez (nulidad de pleno derecho). Aquel ‹podrá› expresaba por el contrario el deber de verificar la comprobación, con intervención del Consejo de Estado, cuyo dictamen preceptivo y vinculante era al mismo tiempo garantía del respeto a los principios de legalidad y seguridad e instrumento definitivo para evitar resoluciones arbitrarias o abusivas que pudieran significar un uso indebido de las potestades resolutorias de los actos declarativos de derecho"; no existen razones para darle la misma significación cuando el legislador lo utiliza en el meritado artículo de la Ley 30/1992; y al no hacerlo la Administración demandada lo incumplió, al prescindir de la iniciación del procedimiento legalmente previsto, lo que determina la nulidad de la resolución presunta objeto del recurso. " (fundamento de derecho sexto)

La Asociación para el Estudio y Defensa del Régimen Legal del Juego formula su recurso de casación en tres motivos, de los cuales uno (el segundo) se hace al amparo del apartado 1.c) del artículo 88 de la Ley Jurisdiccional, por supuesta incongruencia extra petita de la Sentencia recurrida, y los dos restantes acogidos al apartado 1.d), por la presunta infracción de preceptos de la Ley de la Jurisdicción de 1.956 (el primero) y de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (el tercero). Por su parte el Gobierno de Canarias articula su recurso en dos motivos, ambos al amparo del apartado 1.d) de la Ley de la Jurisdicción, por la supuesta infracción de diversos preceptos del Estatuto de Autonomía de Canarias y de la legislación canaria sobre juego (primer motivo) y de la Ley 30/1992 (segundo motivo). Por razones de orden lógico y procesal, considera la Sala conveniente examinar el segundo motivo del recurso interpuesto por la Asociación para el Estudio y Defensa del Régimen Legal del Juego, que achaca a la Sentencia recurrida una incongruencia por exceso, con infracción del artículo 43 de la Ley de la Jurisdicción de 1.956 y del artículo 359 de la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil, ya que, de existir tal incongruencia resultarían irrelevantes las posibles infracciones del ordenamiento jurídico que se le imputan en los demás motivos de ambos recursos.

Para determinar la existencia o no de la incongruencia denunciada es conveniente hacer una breve recapitulación de los precedentes administrativos del recurso contencioso administrativo. Así, acordada por el Gobierno canario la sanción a la actora por infracción en materia de juego por el Decreto 343/1995, de 21 de diciembre, y habiéndosele formulado además requerimiento de 12 de marzo de 1.996 para que cesase en la actividad infractora, la entidad sancionada presentó escrito el 26 de marzo de 1.996 en el que, tras rechazar la competencia de la Administración canaria para autorizar, gestionar o sancionar sorteos con implantación en todo el territorio nacional y, en consecuencia, para imponerle la referida sanción o efectuar el mencionado requerimiento, formulaba "solicitud de nulidad de pleno derecho de la sanción impuesta por Decreto aprobado por el Gobierno de Canarias con fecha 21 de diciembre pasado y de todos y cada uno de los actos emanados de aquélla". Ante la falta de contestación de la Administración canaria solicitó mediante escrito de 2 de julio de 1.996 certificación de acto presunto, que le fue expedida el 24 de ese mismo mes. En la referida certificación se calificaba el escrito de la Organización Impulsora de Discapacitados de 26 de marzo como solicitud de iniciación de revisión de oficio del referido Decreto 343/1995 por nulidad de pleno derecho por incompetencia manifiesta.

Seguidamente la actora formuló recurso contencioso administrativo, y su escrito de demanda está en su integridad dedicado a fundamentar la nulidad por incompetencia del referido Decreto sancionatorio, culminando el suplico con la solicitud de que "se dicte Sentencia por la que estimando el recurso interpuesto acuerde declarar la nulidad de pleno derecho del Decreto del Gobierno de Canarias 343/95, de 21 de diciembre, por el que se resolvió el expediente 120/95 y acumulado 141/95, y se sancionó a la Organización Impulsora de Discapacitados, al haber sido tramitado y resuelto el expediente por órgano administrativo manifiestamente incompetente material y territorialmente, imponiendo las costas a la Administración".

Pues bien, ante estos datos es claro que tiene razón la Asociación para el Estudio y Defensa del Régimen Legal del Juego al señalar en el motivo segundo de su recurso de casación que la Sentencia es incongruente habida cuenta de la pretensión deducida en su demanda. En efecto, lo que la Organización Impulsora de Discapacitados siempre pretendió fue la nulidad del Decreto sancionatorio por la supuesta incompetencia de la Administración canaria, tanto ante la propia Administración como ante la Jurisdicción contencioso administrativa. Y el debate planteado ante la jurisdicción fue en su integridad en relación con la competencia sobre juego. Así las cosas la Sentencia de instancia confunde el hecho de que para declarar la nulidad del Decreto -y satisfacer, en su caso, la pretensión de la actora- la Administración debiera incoar un procedimiento de revisión de oficio, con el contenido de la propia pretensión deducida por la recurrente. Sin embargo, una vez rechazada por la Administración su incompetencia, mediante la desestimación presunta - que formalmente era denegación del procedimiento de revisión de oficio- la cuestión planteada ante la Sala de instancia era la de la competencia en materia de juego -determinante, en su caso, de la nulidad del Decreto impugnado-, no si la Administración debía o no incoar un procedimiento de revisión de oficio.

En definitiva, la Sentencia impugnada, al considerar que la pretensión deducida por la entidad actora podía tratarse como una solicitud autónoma de incoación del procedimiento de revisión, y otorgar ésta como estimación parcial del recurso, ha incurrido en incongruencia, en contravención del artículo 43 de la Ley de la Jurisdicción de 1.956, por lo que debe estimarse el motivo.

La estimación del citado motivo hace innecesario el examen de los restantes motivos de ambos recursos de casación, y nos obliga a resolver las cuestiones debatidas en los términos en que están planteadas.

Como ya se ha señalado en el anterior fundamento, el acto impugnado es la desestimación por silencio administrativo de la solicitud de nulidad del referido Decreto 343/1995 del Gobierno canario por nulidad de pleno derecho derivada de su supuesta incompetencia en materia de juego en relación con un sorteo supuestamente desarrollado con ámbito territorial nacional (denominado Boleto del Discapacitado). En consecuencia, la cuestión a resolver es la de si el Gobierno canario ostenta competencias estatutarias para adoptar la resolución sancionadora acordada mediante el referido Decreto.

Pues bien, el artículo 34.A.9 del Estatuto de Autonomía de Canarias (el 30.28 en su redacción actual) atribuye a la Comunidad Autónoma la competencia exclusiva en materia de casinos, juegos y apuestas con exclusión de las Apuestas Mutuas Deportivo-Benéficas. Por otra parte, la transferencia en la materia se produjo en 1.985, en virtud del Real Decreto 1116/1985, de 5 de junio, competencia que fue desarrollada mediante la aprobación de la Ley autonómica 6/1985, de 30 de diciembre, de Juegos y Apuestas en Canarias, y posterior normativa de desarrollo. No cabe duda, por tanto, que la Comunidad Autónoma es competente en la materia de juegos y apuestas, con la excepción mencionada en el propio precepto estatutario y, en lo que se refiere a las loterías de ámbito nacional, según los términos declarados por la jurisprudencia constitucional (STC 163/1994, de 26 de mayo de 1.994). Baste añadir, por último, que la competencia de la Comunidad Autónoma de Canarias sobre la materia incluye la correspondiente competencia sancionadora regulada en el Título IV de la citada Ley 6/1985.

La argumentación de la entidad demandante se basa en que es una organización inscrita en el Registro Nacional de Asociaciones del Ministerio del Interior que opera en todo el territorio del Estado. Que para el cumplimiento de sus fines ha promovido el sorteo denominado Boleto del Discapacitado, para el que solicitó autorización administrativa al Ministerio de Economía y Hacienda, que le fue denegada, denegación frente a la que recurrió ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Que tiene delegaciones en doce Comunidades Autónomas, en las que ha puesto en marcha el mencionado sorteo, que es una lotería que se desarrolla a nivel nacional y sobre el que la Comunidad Autónoma carece de competencias, por lo que la sanción impuesta es nula de pleno derecho por manifiesta falta de competencia.

Sin más datos que los que la propia entidad recurrente proporciona en la demanda es ya evidente que su pretensión debe ser desestimada. En efecto, la actora reconoce paladinamente que en el momento en que fue sancionada estaba desarrollando un sorteo sin autorización administrativa, puesto que le había sido denegada la autorización solicitada al Ministerio de Economía y Hacienda, cuya competencia la actora sostiene en este recurso, al igual que lo fue la que el solicitó al gobierno canario. Por consiguiente, sin necesidad de dilucidar a qué Administración, si a la del Estado o a la autonómica, corresponde la competencia para autorizar dicho juego o apuesta, es claro que la Organización Impulsora de Discapacitados puso en marcha el Boleto en cuestión en territorio canario pese a carecer de la preceptiva autorización administrativa y estaba desarrollando, por tanto, una actividad ilegal. Así las cosas, frente a un sorteo que se desarrolla sin autorización, es indiscutible la competencia de la Administración autonómica para perseguir y sancionar semejante actividad ilegal en virtud de la competencia sobre la materia en su territorio a la que se ha hecho referencia, como destacó la Administración en su contestación a la demanda. Esto es, para que efectivamente pudiera la entidad actora aducir la incompetencia de la Administración autonómica debería contar previamente con la correspondiente autorización del Ministerio de Economía y Hacienda para celebrar el referido sorteo. No puede, en cambio, pretender la actora que una solicitud ante el citado Ministerio, denegada por éste, pudiera determinar la incapacidad de la Administración autonómica para perseguir en su territorio el desarrollo de una actividad ilegal en materia de su competencia por la sola circunstancia de que ella entienda que se trata de un sorteo de ámbito nacional y la referida denegación de la autorización por la Administración del Estado estuviese impugnada ante la jurisdicción contencioso-administrativa en el momento de desarrollarse los hechos.

Así pues, al ser competente el Gobierno canario para sancionar una actividad ilegal en materia de juego, la respuesta denegatoria, mediante silencio negativo, a la solicitud de declaración de nulidad de la sanción -que no fue impugnada en el momento de su aprobación- es conforme a derecho. En efecto, pese a lo que afirma la Sentencia de instancia, la solicitud de declaración de oficio no obliga a la Administración a iniciar el procedimiento de revisión, sino que puede ésta rechazar la petición cuando entienda que no concurren de manera manifiesta los supuestos de nulidad de pleno derecho previstos en el artículo 62.1. En caso de negativa de la Administración, el particular puede bien recurrir dicha denegación ante la jurisdicción contencioso-administrativa y pretender que se dé trámite al procedimiento de revisión de oficio; o bien, como ha sido el caso, puede solicitar directamente la nulidad de pleno derecho del acto o disposición administrativa ante la jurisdicción contencioso-administrativa, instando así una respuesta judicial, la cual podrá o no abordar la cuestión de fondo según los términos concretos en que se plantee el litigio (sentencias del Tribunal Supremo de 8 de mayo de 2.000 -recurso de casación 38/1.999-, de 19 de diciembre de 2.001 -recurso de casación 6.803/1.997- y de 25 de febrero de 2.000 -recurso de casación 9.088/1.997-).

En uno y otro caso la respuesta judicial hará de ser congruente con la pretensión de la parte tal como se formula en el suplico de su demanda. Así, en caso de que se pretenda la incoación del procedimiento de revisión de oficio procederá examinar si la solicitud encaja en los supuestos del artículo 62.1 a que se remite el propio 102.1 y estaba apoyada, prima facie, en razones fundadas, o si podía la Administración rechazarla a limine. Y si lo que se pretende es directamente la nulidad del acto cuya revisión de oficio se solicita, la respuesta judicial dependerá de los términos en que esté planteado el debate, que en su caso le permitirán examinar la cuestión de fondo sobre la pretendida nulidad de pleno derecho.

No resulta pertinente, en cambio, pronunciarse aquí sobre la cuestión competencial de fondo relativa a la apuesta denominada Boleto del Discapacitado, puesto que la legalidad o no del Decreto impugnado no depende de tal cuestión, sino de la competencia sobre la potestad sancionadora ejercida por el Gobierno canario y que, según lo que se ha expuesto, resulta indiscutible.

De acuerdo con los anteriores fundamentos de derecho procede estimar el recurso de casación formulado por la Asociación para el Estudio y Defensa del Régimen Legal del Juego, desestimando en cambio el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Organización Impulsora de Discapacitados, contra la desestimación presunta de su solicitud de declaración de nulidad de pleno derecho del Decreto 343/1995. Respecto a las costas, y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 95.3 y 139.1 y 2 de la Ley de la Jurisdicción, no procede su imposición ni en la instancia, por no apreciarse temeridad o mala fe, ni en la casación.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,