STSJ Galicia 77/2015, 12 de Febrero de 2015
| Ponente | MARIA AZUCENA RECIO GONZALEZ |
| ECLI | ES:TSJGAL:2015:791 |
| Número de Recurso | 4461/2013 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 77/2015 |
| Fecha de Resolución | 12 de Febrero de 2015 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00077/2015
Recurso de Apelación nº 4461-2013
EN NO MBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
D. JOSÉ ANTONIO MÉNDEZ BARRERA - PTE.
Dª. CRISTINA MARÍA PAZ EIROA
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ
En la ciudad de A Coruña, a 12 de febrero de 2015.
En el recurso de apelación que con el nº 4461/2013 pende de resolución en esta Sala, interpuesto por la entidad Lábaro Grupo Inmobiliario, representado por Dª Amalia y asistida por el Letrado D. Antonio Ulloa Allones; por el Concello de Fisterra (A Coruña), representado por el Procurador D. José-Martín Guimaraens Martínez y asistido por el Letrado D. Francisco Mateos Casquero; y por la comunidad de propietarios DIRECCION000, representada por la Procuradora Dª Patricia Díaz Muiño; contra la sentencia dictada en el Procedimiento Ordinario número 110/07, del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de A Coruña, con fecha 9 de mayo de 2013 . Es parte apelada la Consellería de Trabajo y Bienestar, dirigida por el Letrado de la Xunta de Galicia.
Por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de A Coruña se dictó con fecha 9 de mayo de 2013 sentencia en procedimiento ordinario 110/07, con la siguiente parte dispositiva: "Estimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Letrado de la Xunta de Galicia contra la resolución presunta desestimatoria del requerimiento que al Ayuntamiento de Fisterra le dirigió la Consellería de Política Territorial, Obras Públicas y Transportes, para la revisión de oficio del acuerdo de su Junta de Gobierno Local de 28 de octubre de 2004, en el que le otorgó a la sociedad mercantil Lábaro Grupo Inmobiliario, S.L., una licencia para la construcción de dos edificios en San Martiño de Abaixo, entre la carretera provincial C-552 y la Playa de Langosteira; en consecuencia, anulo el acuerdo presunto impugnado y el de concesión de la licencia, con los efectos indicados en el fundamento de derecho octavo "in fine". No hago condena en costas".
Por la representación de Lábaro Grupo Inmobiliario, S.L., se interpuso recurso de apelación contra dicha resolución judicial, en el que se solicitó que se dicte sentencia estimando el recurso y revocando la sentencia recurrida, se declare la inadmisibilidad del recurso interpuesto por la Xunta de Galicia, y en todo caso se desestime el recurso por ser ajustados a derecho los acuerdos recurridos. E igualmente se interpuso recurso de apelación por la representación de la comunidad de propietarios DIRECCION000, que solicita la revocación de la sentencia apelada y se dicte nueva sentencia desestimatoria del recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Administración autonómica.
Finalmente, y con respecto al recurso de apelación interpuesto por la representación del Concello de Fisterra, se interesa la revocación de la sentencia apelada, se declare la inadmisibilidad del recurso interpuesto por la Xunta de Galicia y subsidiariamente la conformidad a derecho del acuerdo municipal presunto que no estimó tramitar la revisión de oficio solicitada y del acuerdo municipal firme de fecha 28 de octubre de 2004, cuya revisión solicitó la demandante en primera instancia.
El recurso fue admitido a trámite y se dio traslado a las demás partes, formulando oposición la representación de la Xunta de Galicia, que interesa se desestime el recurso y se confirme íntegramente la resolución judicial recurrida, por ser conforme a Derecho.
Recibidos los autos en esta Sala, ante la que se personaron la entidad Lábaro Grupo Inmobiliario, S.L. (Procuradora Dª Amalia ); el Concello de Fisterra (A Coruña) (Procurador D. José-Martín Guimaraens Martínez); la comunidad de propietarios DIRECCION000 (Procuradora Dª Patricia Díaz Muiño); y la Consellería de Trabajo y Bienestar (Letrado de la Xunta de Galicia); por providencia de fecha 9 de diciembre de 2013 se declararon conclusas las actuaciones; y mediante providencia de fecha 22 de enero de 2015 se señaló para votación y fallo el 5 de febrero de 2015.
En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.
Es Ponente la Magistrada Dª MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ.
Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en todo aquello en lo que no discrepen de los de la presente.
En la sentencia recurrida se identifica el acto recurrido, consistente en la desestimación por silencio de la solicitud de revisión de oficio del acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Concello de Fisterra de 28 de octubre de 2004 por el que se otorgó licencia de construcción de dos edificios de 52 viviendas, con garajes y trasteros, en San Martiño de Abaixo, entre la carretera provincial C-552 y la playa de Langosteira, a la sociedad mercantil Lábaro Grupo Inmobiliario, S.L. Se parte de que se trata de una finca clasificada como suelo urbano, sujeta a la ordenanza nº 2 de edificación semiintensiva; de que hubo una modificación parcial de lo autorizado, y hace referencia a asuntos análogos tratados en las sentencias de esta misma Sala y Sección de 29 de abril de 2010 y 6 de mayo de 2010 .
La sentencia aquí apelada desestima las pretensiones de inadmisibilidad suscitadas en los escritos de contestación a la demanda, en concreto por extemporaneidad de la acción al no interponerse el recurso en el plazo del artículo 65 de la ley 7/1985, de 2 de abril, en relación con el 46.1 de la LRJCA, partiendo de que no se ha usado la vía del artículo 127 de la LRJCA sino la del artículo 102.2 de la Ley 30/1992, sin límite de plazo. Refiere, en síntesis, que el concello cumplió con la obligación del artículo 56.1 de la LRBRL, remitió el acuerdo de concesión de la licencia con fecha de salida de 22 de noviembre de 2004; no consta la recepción; y el requerimiento de revisión tiene fecha de salida de la consellería de 4 de diciembre de 2006 y se recibe en el concello el 7 de diciembre de 2006. No se trata de la acción del artículo 65 LRBRL, que estaría fuera de plazo, sino que es la acción de revisión de oficio, sin plazo; además de que fue desestimada la pretensión por silencio, por lo que no habría plazo. Con relación a la falta de competencia de la Administración autonómica, se remite al contenido de las referidas sentencias partiendo de que solicita la revisión, no la declara, lo cual solo lo puede hacer la entidad local. En referencia a la competencia del Director General de Urbanismo para hacer el requerimiento de revisión de oficio del artículo 212.2 LOUGA, parte de la legitimación genérica contenida en la DA 4ª de la misma ley, al contener la acción pública en defensa de la legalidad, y de que el artículo 225 tampoco especifica un órgano concreto; pero que en cualquier caso sí se ha delegado en el director esta competencia porque es de disciplina urbanística, delegada en su totalidad por el titular, a tenor de lo dispuesto en el artículo 9.1.n). Con relación a la ausencia de acuerdo del Consello de la Xunta de Galicia, manifiesta que sí que consta, es de 7 de junio de 2007. En lo referente a la desviación procesal, no la aprecia porque no se pide algo distinto en vía administrativa y judicial, aunque allí se pidiera la revisión de oficio y aquí directamente se pida la nulidad de la licencia, haciendo aplicación de la jurisprudencia existente sobre la desviación y admitiendo la posibilidad de anular directamente si hay razones bastantes. Finalmente y en lo referente al fondo considera que no se pueden tomar en consideración las modificaciones posteriores en la obra puesto que lo que se pide es la nulidad de la primera licencia y lo construído al margen de la misma puede dar lugar a otros procedimientos, como sancionadores, etc. Parte de que eran de aplicación las NNSS de 17 de julio de 1996 en que se contempla la finca litigiosa como suelo urbano, ordenanza 2 de edificación semiintensiva. Y conforme afirma el perito judicial, arquitecto, no era solar al tiempo de concederse la licencia en atención al grado de urbanización, puesto que en aquel momento no tenía saneamiento -ahora sí-, no funcionaba la estación depuradora, el grado de consolidación del ámbito era del 43,40%, y no es suelo urbano consolidado. Se trata de un planeamiento no adaptado a la LOUGA, por lo que por aplicación de la DT 1ª.C, lo que procede es aplicar la normativa del suelo urbano no consolidado, que conlleva los deberes del artículo 20, de equidistribución de beneficios y cargas, y no se podía conceder la licencia, además de que, caso de que hubiera sido posible, tampoco se presentó proyecto de urbanización, por lo que sí que procedía revisar y anular la licencia. Y acudiendo a los informes de los técnicos autonómicos considera que no se respeta el límite de edificabilidad del artículo 46.2.c) de la LOUGA y las imposiciones del artículo 104.c) en lo referente a la tipología de la edificación. Por consecuencia anula tanto la desestimación de la petición de revisión de la licencia como la propia licencia.
Mientras que en los recursos de apelación se sostiene -puesto que se reproducen algunos de los argumentos en los respectivos recursos-, que se ha infringido el artículo 70 de la LRJCA . Sin embargo y realmente la sentencia apelada no dice que se haya infringido lo dispuesto en otras sentencias, sino que se remite a las mismas dado que se trata de asuntos análogos.
Además, y en segundo lugar, se insiste en las causas de inadmisibilidad: infracción del artículo 46.6 de la LRJCA, por extemporaneidad, dado que la licencia es de 28 de octubre de 2004 y se remitió a la Xunta el 22 de noviembre de 2004, por aplicación del artículo 44 de la...
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