SAP Las Palmas 136/2007, 20 de Abril de 2007
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 136/2007 |
| Fecha | 20 Abril 2007 |
SENTENCIA
Iltmos. Sres.
Presidente:
D. Ángel Guzmán Montesdeoca Acosta
Magistrados:
D. Carlos García Van Isschot
Dª. Mónica García de Yzaguirre (Ponente)
En Las Palmas de Gran Canaria, a 20 de abril de 2007.
VISTO, ante AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN QUINTA, el recurso de apelación admitido a la parte demandante y por la parte demandada, en los reseñados autos, contra la sentencia dictada por el JDO. 1A.INST.E INSTRUCCIÓN N. 7 de SAN BARTOLOMÉ DE TIRAJANA de fecha 11 de octubre de 2005, instada esta apelación a instancia de D. Jose María y de D. Cristobal representados respectivamente por las Procuradoras Dña. Dña. Inmaculada García Santana y Dña. María Carmen Bordón Artiles y dirigidos respectivamente por los Letrados D. Rafael Lis Estévez, por venia de su compañero D. Mario Ghosn Santana y D. José Carlos Shinn Reygosa, y con intervención de Doña Antonia, Letrada, en calidad de defensora judicial de la incapaz, representada por le Procuradora Doña Edith Martell Ortega, y del Ministerio Fiscal.
El fallo de la Sentencia apelada dice: "Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora Doña Monserrat Costa JOu, en nombre y representación de Don Jose María, declaro:
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- La remoción en el cargo de tutor de Don Cristobal respecto de su hermana incapaz, Doña María Rosario.
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- Se designa nueva tutora a Doña Antonia, a quien se le hará saber el nombramiento, debiendo comparecer en este juzgado a fin de aceptar y jurar o prometer el cargo, darle posesión del mismo en el plazo de 15 días desde la notificación de la presente resolución y proveerle del correspondiente título.
-
- Una vez firme esta resolución, comuníquese al Registro Civil correspondiente a fin de que se proceda a su anotación en el Libro de incapacitados así como a la Dirección General de Farmacia del Gobierno de Canarias.
-
- No ha lugar a hacer expresa condena en costas.
Así por esta mi sentencia, la cual se dicta en nombre en nombre de su Majestad el Rey, contra la que cabe interponer recurso de apelación en el plazo de cinco días contados desde el siguiente a partir de su notificación ante la Ilustrísima Audiencia Provincial de las Palmas, y de la que se unirá certificación a las actuaciones quedando el original coleccionado en el libro de sentencias, la pronuncio mando y firmo."
La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y no habiéndose solicitado prueba, se señaló para estudio, votación y fallo el día 14 de diciembre de 2006. Por la representación de D. Jose María se presentó escrito en 7 de febrero de 2007 aportando Auto dictado el 15 de enero de 2007 por la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial en rollo 443/2006 e interesando su incorporación al presente rollo, dictándose providencia el 14 de febrero de 2007 dando traslado a las demás partes del documento aportado por cinco días de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 271.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. La representación de la defensora judicial evacuó el traslado, dictándose diligencia de ordenación de la Secretaria Judicial el 5 de marzo de 2007 uniendo el escrito presentado y quedando para resolver.
Es ponente de la sentencia la Iltma. Sra Dña. Mónica García de Yzaguirre, quien expresa el parecer de la Sala.
Se alza la parte actora inicial frente a la sentencia dictada en la primera instancia interesando de esta Sala en el suplico de su escrito de interposición de recurso de apelación, dicte sentencia revocando la sentencia apelada y retrotrayendo las actuaciones al momento de celebración de la audiencia previa a fin de que se declare la pertinencia de la práctica de la prueba pericial contable de todo el patrimonio de la incapaz, y no sólo del negocio de farmacia.
Por ello el único y exclusivo objeto del recurso de esta parte está dirigido a obtener la nulidad de actuaciones, nulidad que a su juicio deriva de la falta de práctica de una prueba pericial contable que fue solicitada en el propio escrito de demanda inicial del procedimiento, sobre todo el patrimonio de la incapaz.
Alega esta parte recurrente en primer lugar que la sentencia adolece de falta de congruencia y de motivación, al no dar solución a todas las pretensiones solicitadas por la parte actora en el solicito de la demanda, en el cual se solicitaba:
1) La remoción del cargo tutelar de Don Cristobal,
2) Que se nombre como nuevo tutor de la incapaz al actor, Don Jose María, y a su hermana, Doña María Rosario,
3) Que se nombre defensor judicial para que administre los bienes de la tutelada hasta tanto no recaiga resolución al respecto,
4) y a que, así mismo, el demandado, reintegre en el patrimonio de la incapaz, las cantidades reclamadas no indicadas en las cuentas que aportó al Juzgado de Instancia 7 de San Bartolomé de Tirajana, en el mencionado procedimiento Defensor Judicial Menores e Incapacitados nº 134/2003, y aquéllas que pudieran finalmente reclamarse en virtud de las pruebas que se practiquen durante el procedimiento; y aquellas otras de las que se tuviera nuevo conocimiento antes de que recaiga resolución al respecto.
A ello añade la parte que solicitó un perito auditor contable para que examinara todo el patrimonio de la incapacitada a fin de que pudiera versar sobre el destino y gestión del mismo, y no tan sólo al negocio de farmacia al cual se limitó la pericia.
Resalta la parte que la pretensión no se circunscribía a la remoción del tutor y nuevo nombramiento del mismo por una irregularidad en la gestión y administración del patrimonio de la incapacitada de Don Cristobal, sino que se solicitaba igualmente el reintegro de las cantidades señaladas en la demanda y aquellas que se pudieran reclamar tras la práctica de la pericial respecto a todo el patrimonio.
En concreto afirma el recurrente que en la demanda se reclamaba el reintegro de las siguientes cantidades:
- 64.080,39 euros, de las cuentas presentadas tras el examen del Listado Resumen Diario de Caja del ejercicio 2004 (punto 1º.- del hecho quinto);
- Ingresos obtenidos por TPV de la Farmacia en la cuenta nº 0049 2973 19 2194489023, cuyos titulares eran el demandado y su hermana María Rosario, en total 26.128 € en 2002, 23.503 € en 2003, y 32.759 € en 2004 (la suma arroja 82.390 euros según se detalla en el hecho quinto, punto 2º del escrito de demanda, folio 6);
- Ingresos por explotación de los bungalows que formaban parte del patrimonio de la incapaz por importe de 13.420,20 €.
Estima la apelante que no se han tomado medidas para restituir el patrimonio desaparecido, habiendo sido la actuación judicial contraria a lo manifestado por la ley 41/2003 de 18 de noviembre de protección patrimonial de las personas con discapacidad. Señala el recurrente que nada de ello se menciona en la sentencia y ni tan siquiera se ha efectuado una mínima actividad probatoria, solicitada por dicha parte, para averiguar el destino de las cantidades, y que el perito economista se ha limitado a examinar la contabilidad de la farmacia, obviando al existencia de distintas fincas rústicas y parcelas en Santa Brígida, pisos en Las Palmas de Gran Canaria, Viviendas en Madrid, Plazas de garaje; Locales en centros comerciales y apartamentos en San Bartolomé de Tirajana. Manifiesta esta parte que la sentencia se limita a decir que en cuanto a las demás irregularidades puestas de manifiesto por la actora se valorarán en la rendición de cuentas que el tutor cesado deberá realizar en este Juzgado.
El problema que plantea la parte apelante denunciando la incongruencia por no pronunciarse la resolución de instancia sobre todas las cuestiones introducidas por el actor en la demanda, proviene de una inadecuada acumulación de acciones en el escrito inicial del procedimiento y de una inadecuación del Juicio Verbal, que designó el propio demandante en la demanda, para solventar, discutir y decidir varios extremos integrados en el petitum. Incluso existe una dudosa legitimación del demandante para pretender determinados pronunciamientos relativos al patrimonio de la incapacitada.
De acuerdo con el artículo 247 del Código Civil «Serán removidos de la tutela los que después de deferida incurran en causa legal de inhabilidad, o se conduzcan mal en el desempeño de la tutela, por incumplimiento de los deberes propios del cargo o por notoria ineptitud de su ejercicio, o cuando surgieran problemas de convivencia graves y continuados.»
El procedimiento para la remoción del tutor viene establecido por los siguientes artículos 248 y 249 del propio Código Civil, procedimiento que en principio puede calificarse como de jurisdicción voluntaria y al que, por tanto, le son de aplicación, en lo no dispuesto expresamente por estos preceptos, los relativos a la jurisdicción voluntaria que contiene la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, que sigue vigente en este extremo, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición derogatoria única 1.2ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000.
Y así, el artículo 1879 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 establece: «Los tutores y curadores, ya sean para bienes, ya para pleitos, no pueden ser removidos por un acto de jurisdicción voluntaria, aun cuando sea a solicitud de los menores.
Para decretar su separación, después de discernido el cargo, será indispensable oírlos y vencerlos en juicio.»
Por su parte los preceptos del Código Civil aplicables a la remoción del tutor tienen el siguiente tenor:
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