STS, 22 de Diciembre de 2005
| Ponente | ANTONIO MARTI GARCIA |
| ECLI | ES:TS:2005:8148 |
| Número de Recurso | 4247/2003 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 22 de Diciembre de 2005 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
RICARDO ENRIQUEZ SANCHOMARIANO BAENA DEL ALCAZARANTONIO MARTI GARCIACELSA PICO LORENZOOCTAVIO JUAN HERRERO PINARODOLFO SOTO VAZQUEZ
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintidós de Diciembre de dos mil cinco.
Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera, compuesta por los Excmos. Sres. Magistrados citados del margen, el recurso de casación nº 4247/2003, interpuesto por la Administración del Estado, que actúa representado por el Abogado del Estado, contra la sentencia de 13 de Marzo de 2003, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, recaída en el recurso contencioso administrativo nº 2140/2002 , en el que se impugnaba la resolución de la Delegación de Gobierno en Madrid de fecha 16 de mayo de 2002, por la que se deniega la solicitud de permiso de trabajo formulada por la entidad DIRECCION000., a favor Don Fernando, con número de expediente 52071/02.
Siendo parte recurrida, la entidad DIRECCION000. que actúa representada por la Procuradora Doña Teresa Fernández Tejedor.
Por escrito de 12 de noviembre de 2002, la parte recurrente interpuso recurso contencioso administrativo, contra la resolución de la Delegación de Gobierno en Madrid de fecha 16 de mayo de 2002, y tras los trámites pertinentes el citado recurso contencioso administrativo terminó por sentencia de 13 de marzo de 2003 , cuyo fallo es del siguiente tenor: "Que debemos estimar y estimamos el recurso contencioso-administrativo numero 2140/2002 interpuesto por el Procurador de los Tribunales, Don María Teresa Fernández Tejedor, en nombre y representación de la empresa mercantil DIRECCION000., contra la Resolución de fecha 16 de mayo de 2002, denegatoria del Permiso de Trabajo solicitado a favor de Don Fernando, de nacionalidad rumana, efectuada por la Delegación del Gobierno de Madrid, Area Funcional de Trabajo y Asuntos Sociales, a que esta litis se refiere, declarando disconforme con el ordenamiento jurídico la citada Resolución, que se anula, concediendose el permiso de trabajo por cuenta ajena solicitado. Sin hacer expresa imposición en torno a las costas causadas."
Una vez notificada la citada sentencia, el recurrente por escrito de 25 de abril de 2003, manifiesta su intención de preparar recurso de casación, y por providencia de 14 de mayo de 2003, se tiene por preparado el recurso de casación, siendo las partes emplazadas ante esta Sala del Tribunal Supremo.
En su escrito de formalización del recurso de casación, la parte recurrente, interesa dicte resolución estimando el recurso, casando y anulando la sentencia impugnada y dictando nueva sentencia por la que se desestime el recurso contencioso administrativo, en base a los siguientes motivos de casación: "UNICO.- Al amparo de lo establecido en el art. 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , por infracción de lo establecido en el art. 74.1.a) del apartado del Real Decreto 864/2001 , en relación con lo previsto en el art. 39 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, modificada por la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre , y lo dispuesto en los arts. 65, párrafo 10 y 11, y 70.1.3 del Real Decreto 864/2001 , que desarrolla la Ley Orgánica antes referenciada, y todo ello en relación con lo previsto en el apartado 9º del acuerdo del Consejo de Ministros de 21 de diciembre de 2001, por el que se fija el contingente de trabajadores extranjeros para el año 2002."
Por diligencia de ordenación de 5 de abril de 2005 se tuvo por caducada a la parte recurrida en el tramite de oposición al recurso de casación.
Por providencia de 2 de noviembre de 2005, se señaló para votación y fallo el día veinte de diciembre del año dos mil cinco, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Martí García, Magistrado de Sala
La sentencia que es objeto del presente recurso de casación, estimó el recurso contencioso administrativo y anuló la resolución impugnada, refiriendo en sus Fundamentos de Derecho, lo siguiente: " SEGUNDO.- El fondo del presente debate se centra en analizar si la solicitud de Permiso de Trabajo formulada por la actora por el llamado Régimen General, amparo de lo establecido en el Art.70 1 del Reglamento 864/01 de ejecución de la Ley de Extranjería, según consta en los impresos en los que hizo tal solicitud, y contemplado en los artículos 36 y 38 de la Ley 4/2000, reformada por la Ley 8/2000 , fue correctamente resuelto por la Administración; Ya que el Acto administrativo impugnado limita la denegación a la aplicación del Acuerdo del Consejo de Ministros del día 21 de Diciembre de 2.001 que fija el contingente de extranjeros para el año 2.002. En el caso estudiado el trabajador se encontraba residiendo en España, concretamente en Alcalá de Henares, calle Núñez de Guzmán, 98, y la empresa demandante solicitó, como ya se ha señalado la oferta de empleo para trabajadores extranjeros al amparo del Real Decreto 864/2001 , tantas veces citado según consta en el expediente administrativo, cumpliendo los requisitos y exigencias, normativa y reglamentariamente establecidos. (...). Pues bien, debe señalarse que independientemente de lo dispuesto en el Acuerdo del Consejo de Ministros de 11 de enero de 2.002, cuyo objeto es la regulación del flujo migratorio de trabajadores extranjeros no comunitario para el año 2.002; el régimen del contingente de trabajadores extranjeros, que por primera vez se recoge en la Ley 4/2000, reformada por la Ley 8/2000 , cuyo desarrollo se hace según lo dispuesto en el art. 65 del Reglamento 864/2001 , contemplan los supuestos en los que, como en este caso, la inaplicabilidad del Acuerdo deja abierta la vía a la tramitación de solicitudes según el Régimen General citado; lo que está también recogido en el propio Acuerdo, así en el Apartado 2 del punto Noveno se establece que "Las ofertas que correspondan a necesidades de mano de obra extranjera que no puedan ser gestionadas a través del procedimiento del contingente, por no pertenecer a sectores de actividad y ocupación incluidos en el mismo, o porque se haya agotado el contingente establecido para dicho sector u ocupación, o por no haberse asignado contingente a la provincia y que no pueda cubrirse por los Servicios Públicos de empleo por carecer de demandantes disponibles, se gestionarán a través del procedimiento fijado en el presente Acuerdo, cuando se formule propuesta a este respecto por los Servicios Públicos de Empleo, y sea aprobada por la Dirección General de Migraciones, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 70.1.1.3 del Reglamento ". Es decir que las solicitudes de permisos de trabajo de las ofertas que correspondan a necesidades reales de mano de obra extranjera, cuando las mismas no hayan sido determinadas en el contingente no se tramitaran a través del Acuerdo, y precisamente por lo que señala el propio Acuerdo, en el punto 2 citado, que viene a ratificar que existen solicitudes que podrían tramitarse al margen del tan citado Acuerdo, que necesariamente tendrán que resolverse a través de lo acordado en la Ley y Reglamento para el Régimen General.(...) TERCERO.- Y sentado lo anterior, y no constando en el Anexo del tan citado Acuerdo, publicado en el BOE núm 11/2002, asignación de contingente para la Comunidad de Madrid, y constando en el expediente administrativo la certificación de dicha Comunidad de que se ha cumplido por la Empresa ofertante, hoy recurrente lo establecido en el Artículo 70.1-b ), es decir que no existe demandantes nacionales o extranjeros en situación legal, del puesto ofertado, ya que el índice de cobertura de las ofertas es total, así como el resto de los requisitos exigidos, la resolución debe ser anulada, y concedido el permiso solicitado, ya que la solicitud, ha sido tramitada como si perteneciera al contingente, y no al Régimen General citado, que fue al amparo del cual se solicitó, existiendo por tanto incongruencia en la desestimación de la solicitud toda vez que como queda constatado en el expediente y hemos resaltado, el resultado de la oferta de empleo solicitada acredita la ausencia de demandantes de empleo en el puesto categoría y actividad solicitado por el empleador, resultado que genera la estimación del recurso, al quedar constado que es la propia situación nacional de empleo la que posibilita y acoge la solicitud objeto del presente recurso. Procediendo señalar que, a mayor abundamiento la administración al resolver no tuvo en cuenta que el régimen del contingente de trabajadores extranjeros, que por primera vez se recoge, como ya se ha señalado, en la Ley 4/2000, reformada por la Ley 8/2000 , cuyo desarrollo se hace según lo dispuesto en el art. 65 del Reglamento 864/2001 , exige según lo establecido en el punto 8 del citado artículo, que los contratos de trabajo que se gestionen a través del contingente deberán ser firmados por extranjeros que no se hallen ni sean residentes en territorio español".
En el único motivo de casación, el Abogado del Estado, al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción , denuncia la infracción del articulo 74.1.a) del Real Decreto 864/2001 , en relación con el articulo 39 de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero modificada por la Ley Orgánica 8/2000 de 22 de diciembre y lo dispuesto en los artículos 65, párrafo 10 y 11, y 70.1.3 del Real Decreto 864/2001 y todo ello en relación con lo previsto en el apartado 9º del Acuerdo del Consejo de Ministros de 21 de diciembre de 2001.
Alegando en síntesis; a), que lo que se solicita es un permiso de trabajo, fuera del supuesto del contingente y además fuera del supuesto del articulo 70.1.3 del Reglamento de 2001 , pero amparado en la situación nacional de empleo; b), que basta acreditar que se pretende una contratación no prevista en el contingente, ni amparada en la propuesta de los servicios públicos de empleo que complemente el contingente, para desestimarla sin necesidad de que la Administración acredite cual es la situación nacional de empleo; c), que para el análisis de la cuestión, el Abogado del Estado hace una análisis pormenorizado, de la normativa vigente y de sus antecedentes y precedentes, en el que destaca, entre otros, que la Ley 8/2000 , no contempla las ofertas de trabajo fuera de los supuestos específicos y fuera del contingente, y que, el Real Decreto 864/2001 , si que contempla la posibilidad de permiso de trabajo concedido en consideración a la situación nacional de empleo pero no previsto en el contingente, pero establece que para la concesión de ese permiso de trabajo se defina por el Gobierno el procedimiento, y conforme a lo dispuesto en Acuerdo del Consejo de Ministros de 21 de diciembre de 2001, no se permiten las ofertas nominativas de trabajo, a fin de no incentivar la inmigración ilegal ni el enriquecimiento de mafias ilegales e inmorales.
Y procede rechazar tal motivo de casación, a pesar del profundo y detallado análisis y exposición que el Abogado del Estado ha hecho.
Pues como, la resolución impugnada denegó el permiso de trabajo, por considerar que existe suficiencia de trabajadores en todo el territorio nacional capacitados para atender la oferta concreta y, el Abogado del Estado en la instancia se limito a transcribir la motivación del acto administrativo impugnado, es claro, que la sentencia recurrida se había de pronunciar sobre esas cuestiones planteadas, y siendo ello así, también es claro, que no se puede revisar en casación, esa sentencia por las alegaciones y valoraciones que aquí ha hecho el Abogado del Estado, ya que las mismas no fueron expuestas ni en el resolución impugnada, ni en el escrito de contestación a la demanda. Y es sabido, conforme a reiterada doctrina de esta Sala del Tribunal Supremo, que en casación no cabe plantear cuestiones nuevas, pues se trata de revisar una sentencia, bien, por lo que ha dicho, bien, por lo que no ha dicho estando obligada a decirlo, y este no es ciertamente el caso de autos.
Pero es que además y sobre lo anterior se ha añadir, que esta Sala del Tribunal Supremo, entre otras, en sentencia de 6 de abril de 2004, recaída en el recurso contencioso administrativo 30/2002 , ha tenido ocasión de valorar y resolver sobre las peticiones y alegaciones que aquí ha hecho el Abogado del Estado, no aceptándolas en su integridad y ha anulado el acuerdo del Consejo de Ministros de 21 de diciembre de 2001 en su apartado noveno punto 3º, admitiendo en definitiva la posibilidad de ofertas de trabajo nominativas, a pesar de la existencia del contingente, que es de lo que aquí se trata, y que la sentencia recurrida ha resuelto de acuerdo con la doctrina de la citada sentencia de 6 de abril de 2004 .
Las valoraciones anteriores obligan conforme a lo dispuesto en el articulo 95 de la Ley de la Jurisdicción , a declarar no haber lugar al recurso de casación, con expresa condena en costas a la parte recurrente.
Debiéndose recordar al respecto, que la parte recurrida, aunque se ha personado, no ha formulado escrito de oposición al recurso de casación.
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar la recurso de casación, interpuesto por la Administración del Estado, representada por el Abogado del Estado, contra la sentencia de 13 de marzo de 2003, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, recaída en el recurso contencioso administrativo 2140/2002, que queda firme. Con expresa condena en costas a la parte recurrente.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Antonio Martí García, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.
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