SAP Baleares 228/2005, 2 de Junio de 2005
| Ponente | JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT |
| ECLI | ES:APIB:2005:776 |
| Número de Recurso | 328/2004 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 228/2005 |
| Fecha de Resolución | 2 de Junio de 2005 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Baleares, Sección 4ª |
Id. Cendoj: 07040370042005100129
Órgano: Audiencia Provincial
Sede: PALMA DE MALLORCA
Sección: 4
Nº de Resolución: 228/2005
Fecha de Resolución: 02/06/2005
Nº de Recurso: 328/2004
Jurisdicción: Civil
Ponente: JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT
Procedimiento: CIVIL
Tipo de Resolución: Sentencia
AUDIENCIA PROVINCIAL- SECCIÓN CUARTA
PALMA DE MALLORCA
Rollo: RECURSO DE APELACIÓN 0000328/2004
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE-ACCIDENTAL:
Dª Mª PILAR FERNANDEZ ALONSO
MAGISTRADOS:
D. MIGUEL ALVARO ARTOLA FERNANDEZ
Dª. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT
SENTENCIA n° 228/2005
En PALMA DE MALLORCA, a 2 de junio de 2005.
VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial los autos de juicio ordinario, procedentes del Juzgado de Primera Instancia n° 14 de Palma, a los que ha correspondido el rollo n° 328/2004, en los que aparece como parte actora-apelante a ASOCIACIÓN DE USUARIOS DE SERVICIOS BANCARIOS (AUSBANC CONSUMO), representado por el Procurador Sr. Santiago Barber Cardona y asistido del Letrado D. Carlos Hernández Guasch, y como demandada-apelada a CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE MADRID (CAJAMADRID), representado por el Procurador Sr. Francisco Arbona Casasnovas y asistido del Letrado D. Juan Riutord Pané.
ES PONENTE la Ilma. Sra. Magistrada Dª. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT.
Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia antedicho en el encabezamiento de la presente, se dictó sentencia de fecha 16 de marzo de 2004 cuyo fallo literalmente dice: "Que desestimando la demanda presentada por el Procurador D. Santiago Barber Cardona, en nombre y representación de la ASOCIACIÓN DE USUARIOS DE SERVICIOS BANCARIOS (AUSBANC CONSUMO), contra CAJAMADRID, debo declarar y declaro no haber lugar a las pretensiones dirigidas contra la demandada, a quien se absuelve, sin hacer expresa condena en costas a ninguna de las partes".
Contra la anterior resolución se interpuso por la representación de la parte actora recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos y, seguido éste por sus trámites, se celebró vista el día 19 de enero de 2005 a la que asistieron las partes que constan en la diligencia levantada al efecto y que figura unida al rollo.
El presente correspondió a esta Sección Cuarta en virtud de reparto efectuado por la oficina correspondiente.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
El procedimiento del que dimana el presente Rollo se inició en virtud de demanda formulada por el procurador Sr. Barber Cardona, en nombre y representación de la Asociación de Usuarios de Servicios Bancarios (AUSBANC CONSUMO;, contra la Caja Madrid, y en solicitud de que se dictara sentencia en la que: 1.- Se declare la ilicitud de la publicidad objeto de esta demanda y se ordene su cesación o prohibición definitiva de cualquier elemento publicitario que muestre las mismas irregularidades que las expuestas en la demanda. 2.- Se ordene la publicación total o parcial de la sentencia en la forma que se estime adecuada y a costa del anunciante en dos medios de comunicación de entre los siguientes (ABC, El Mundo, El País, La Razón, La Vanguardia, El Periódico, Diario de Mallorca, Ultima Hora, Marca, AS, Cinco Días, Expansión), 3.- Se ordene la difusión de publicidad correctora mediante la remisión fehaciente de la, en su caso, sentencia estimatoria firme, a todos los suscriptores a través de la entidad demandada de la emisión de participaciones preferentes de Endesa Capital Finance o, alternativamente, a la inclusión de dicha sentencia en los tablones de anuncios de todas las sucursales de la entidad demandada durante un periodo no inferior a dos meses.
La sentencia recaída en el primer grado jurisdiccional desestimó la referida demanda.
El Juez "a quo" razonó en dicha sentencia, a los efectos que ahora nos interesan para resolver el recurso de apelación, lo siguiente: Que conforme a lo que las partes manifestaron en la audiencia previa, las cuestiones controvertidas se centran en determinar si los carteles colocados por Caja Madrid en el exterior de sus sucursales pueden considerarse, o no, publicidad, y si tienen la eficacia suficiente como para inducir a los clientes de Caja Madrid a contratar y suscribir dichas participaciones preferentes. Considerando el Juez "a quo", en primer lugar, y en base a lo que expone en el Fundamento de Derecho Quinto de la sentencia apelada, que es indudable que todo anuncio, y en concreto el realizado por Caja Madrid, trata de dirigir la atención de los posibles inversores hacia la adquisición de participaciones preferentes, por lo que se puede concluir que los carteles litigiosos cumplen una finalidad publicitaria.
Sentado lo anterior, en el Fundamento de Derecho sexto de la sentencia apelada, el Juez "a quo" razona que en el presente caso entiende que el efecto publicitario de los carteles litigiosos no se puede considerar aisladamente, ya que forma parte, o es la antesala, de una campaña publicitaria más extensa o que cuenta con más recursos para cumplir sus fines, ya que se complementa con un tríptico o folleto donde se explican las condiciones de la operación, sin que sea objeto de la demanda si la publicidad que figura en estos folletos es o no engañosa. A continuación indica el Juez "a quo", que es cierto que los carteles anunciadores que se colocan en los ventanales de las sucursales de Caja Madrid no reúnen información detallada, ni incluyen las menciones que, según la actora, debería incluir respecto de las condiciones de la colocación de las participaciones preferentes. Pero es también cierto -se añade en la sentencia apelada- que dichos carteles contienen únicamente datos genéricos y llamativos, cuyo desarrollo y condicionado detallado figuran en los documentos que se entregan en el interior de las oficinas y en la información que puedan suministrar los empleados bancarios, información que tampoco es objeto de la demanda. En esos documentos, conforme al documento 4 de la contestación, si parecen incluirse las advertencias y recomendaciones de la CNMV, así come las condiciones o requisitos para repartir dividendos.
En la sentencia de instancia se señala a continuación, que es razonable pensar que por la sola existencia del cartel publicitario y de la oferta que contiene, no se procede a la adquisición de participaciones preferentes, sino que es un primer paso, porque existe una fase posterior de información. Es decir, no hay una contratación inmediata. Esta fase de información ha quedado acreditada -se añade en la sentencia apelada- no sólo con la declaración del Sr. Matías, empleado de Caja Madrid, sino también con la declaración del Sr. Jose Francisco, inversor en las participaciones preferentes.
Además, se indica en la repetida sentencia que la parte actora no ha aportado el testimonio de personas que se hayan visto atraídas a invertir por los carteles. Ni siquiera se conoce la existencia de alguien que se haya sentido engañado o perjudicado induciéndole a error en los términos a los que se refiere el artículo 4 de la Ley General de Publicidad por lo que no cabe hablar de publicidad engañosa que la convierta en ilícita como se pretende por la asociación -actora, ni por acción ni por omisión; al contrario de los términos empleados en alguno de esos carteles se evidencia el hecho de que dichos carteles no son más que una primera toma de contacto, una indicación sobre la existencia del producto.
Por todo ello -concluye el Juez "a quo"- que se considera que no se ha acreditado el carácter ilícito de la publicidad contenida en los carteles litigiosos, ya que dichos carteles no constituyen aisladamente la publicidad que ofertan, sino que es el primer estadio de una campaña más completa compuesta de dos estadios más que, globalmente considerados, ofertaban la adquisición de participaciones preferentes.
La parte actora interpuso recurso de apelación contra la referida sentencia y solicitó la revocación de la misma y que se dictara otra, en su lugar, en la que se estimara íntegramente la demanda.
La parte apelante basa su recurso de apelación en los motivos siguientes: 1) La sentencia incurre en incongruencia omisiva al no pronunciarse sobre una de las cuestiones en las que se fundamentaba la demanda, ya que no analizó tan siquiera las manifestaciones de esta parte relativas a que dichos carteles incumplían la normativa que regulaba la publicidad de las emisiones de valores. 2) Que no es cierto y es contrario a la Ley lo que se indica en la sentencia de que los carteles no son más que integrantes de un proceso más complejo que no puede considerarse aisladamente. En primer término dicha tesis es contraria al espíritu de la norma y además no se recoge en ningún texto legal. La publicidad es engañosa o no lo es con independencia de que se lleve a cabo la contratación del producto o servicio ofertado o con independencia que haya otros anuncios que puedan no ser considerados como...
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