STS 1028/2003, 6 de Noviembre de 2003

Ante el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Estepa, fueron vistos los autos de juicio ordinario de menor cuantía número 254/93, a instancia de Dª Rocío , representada por el Procurador D. José Javier Onorato Gutiérrez, contra D. Cesar , representado por el Procurador D. José María Montes Morales; sobre Partición adicional de herencia y otros extremos.

1. - Por la representación de la parte actora, se formuló demanda en base a los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, para terminar suplicando en su día se dicte sentencia por la que "estimando íntegramente la presente declare que habiéndose ocultado y omitido en la relación e inventario de los bienes dejados al fallecimiento de Dña. Olga y, por tanto, en la partición de bienes dejados a su fallecimiento efectuada por los albaceas testamentarios, los bienes, derechos y valores contenidos en los fundamentos de hecho de la presente, que obran todos ello en poder y posesión del heredero demandado, debe procederse a la practica de la partición adicional o complementaria a la en su día realizada y en la que se incluirán todos aquellos bienes, derechos y valores omitidos y ocultados en aquella y en poder y posesión del heredero demandado, así como los intereses de dichos bienes y valores devengados desde la fecha del óbito de la causante (15-11-86) y hasta el momento presente y, más concretamente, como hemos relatado en el cuerpo de la presente: -Bienes que componían el ajuar doméstico de la causante cuantificados en la suma de 1.782.859 pts. -Donación por importe de 5.000.000 de Pesetas que recibió el demandado de la causante en fecha 13-07-84. -Donación que recibió el demandado de la causante por importe de 1.000.000 de pesetas, transferida desde el B. de Vizcaya al Banco Español de Crédito, Sucursal Conde de Peñalver, de Madrid, en fecha 27 de julio de 1986. -Saldo existente en la cuenta nº NUM000 del B. de Vizcaya, Sucursal de Sevilla, Sierpes 81, de 450.000 pesetas a la fecha del óbito de la causante. -Inversión de 11.5000.000 pesetas efectuada por la causante en Pagarés del Tesoro y Bonos Bandesco en fecha 23 de Agosto de 1986. -Saldo de 431.590 pesetas existente en la cuanta nº NUM004 de la Caja Rural Prov. de Sevilla, Sucursal de Gilena, a la fecha del óbito de la causante. -Saldo adjudicado a la actora de 431.590 pesetas en las operaciones particionales y existente en Caja Rural Prov. de Sevilla, Sucursal de Gilena, que nunca pudo cobrar por su inexistencia. -2.000.000 de pesetas correspondientes a la Imposición a Plazo Fijo existente en la cuenta nº NUM001 y nº de imposición NUM002 , del Banco de Andalucía, Sucursal de Gilena, ala fecha del óbito de la causante. -Saldo de 214.616 pesetas, existente en la cuenta nº NUM003 , del Banco de Andalucía, Sucursal calle Velázquez 64-66, de Madrid, a la fecha del óbito de la causante. Y como consecuencia de lo anterior, proceder al reparto por iguales e idénticas partes entre actora y demandado de las cantidades anteriormente reseñadas, omitidas y ocultadas en la partición y como consecuencia de la complementaria, así como los intereses de las mismas devengados desde la fecha del óbito de la causante que se determinen pericial y judicialmente en Sentencia o en su ejecución, resultando una cantidad a abonar por el demandado a mi mandante (s.e.u.o) de 14.621.122 pesetas, mitad de los valores omitidos así como la cantidad adjudicada en partición y no entregada (431.590 Pts.) con más los intereses de dicha cantidad desde la fecha del óbito de la causante, se declare que el demandado debe abonar a mi mandante la cantidad de 106.320 pesetas correspondiente a la suma no abonada y adeudada conforme se estipuló en la escritura de extinción del condominio de fecha 04-11-92 ante el Sr. Notario de Estepa, D. Francisco Candil Bergillos (Hecho nº Decimocuarto) más sus intereses desde entonces y, subsidiariamente, caso de no estimar ello, se declare la nulidad de la partición principal realizada por los albaceas en fecha 09-11-88 con las consecuencias inherentes a tal declaración y, se condene al demandado a estar y pasar por dichas declaraciones, a consentir la partición adicional o complementaria con la inclusión de los bienes, derechos y valores ocultados y omitidos, así como los intereses de los mismos devengados desde la fecha del óbito de la causante, a reintegrar a la masa tales bienes y derechos y sus intereses y a repartir y entregar a mi mandante la mitad de los bienes y derechos omitidos e intereses de los mismos, así como los adjudicados y no entregados a mi mandante y que (s.e.u.o.) ascienden a la suma de 14.621.122 pesetas, más los intereses de ésta cantidad y, más la cantidad de 106.320 que el demandado adeuda a mi mandante, y, subsidiariamente, a consentir la nulidad de la partición principal en su día realizada por los albaceas testamentarios con las consecuencias inherentes a ello, así como se le condene al pago de las costas judiciales y cuanto más sea procedente en derecho por ser ello de justicia que pedimos".

2. - Admitida la demanda y emplazada la demandada, se personó en autos el Procurador D. José María Montés Morales en su representación, quien contestó a la demanda, oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, para terminar suplicando en su día se dicte sentencia por la que: "a) Estimando la excepción de defecto legal en la forma de proponer la demanda. O, b).- se declare que se ha constituido defectuosamente la relación jurídico-procesal, por falta de litisconsorcio pasivo necesario, cuando se pretende la nulidad de la partición, sin que se hallen presentes sus autores, los albaceas comisarios a entrar en el fondo del asunto. c).- En otro caso, declarar no haber lugar a la demanda absolviendo de la misma a mi mandante, siempre con expresa imposición de las costas a la actora, y, Estimando la RECONVENCIÓN formulada por mi parte, se declare que los bienes muebles que se relacionan en el documento que hemos unido con el núm. 13, pertenecen a la comunidad hereditaria formada por óbito de Dª Olga y de Don Jose Carlos , e integrada, hoy, por sus hijos y hermanos; Dª Olga y Don Cesar , en una proporción del 50% cada uno, viviendo obligada Dª Rocío que los retiene contra todo derecho, a restituirlos a la masa hereditaria para que sean partidos en la forma prevista en los arts. 1061 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en consecuencia, se le condene a restituir de los mismos, cuya concreta determinación se verificará en ejecución de sentencia. Y si se estimase la obligación de colacionar mi parte los 5.000.000 pts. a que se refiere el hecho OCTAVO de la demanda se declare: a.- Que Dª Rocío viene obligada a colacionar en la herencia de su madre los 5.000.000 de pts. que recibió por DONACION el 13 de julio de 1984. Y, b.- Que habiendo recibido su hermano por igual concepto, en igual fecha, la misma cantidad también de la causante, procede la compensación de una y otra cantidad, por no resultar afectada ninguna otra persona, por cuanto actora y demandado son los únicos herederos de quien pudo ser perjudicada con tales DONACIONES".

3. - Dado traslado de la reconvención formulada a la parte reconvenida, ésta la contestó en el sentido de que fuera desestimada en todas sus partes.

4. - Practicadas las pruebas declaradas pertinentes y unidas a los autos. El Ilmo. Sr. Juez de Primera Instancia, dictó sentencia en fecha 14 de diciembre de 1997, cuyo fallo es el siguiente: "Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador D. José Javier Onorato Gutiérrez en nombre y representación de Dª Rocío , debo declarar y declaro que habiéndose ocultado y omitido, por el demandado, en la relación e inventario de los bienes, dejados al fallecimiento de Dª Olga , y, por tanto, en la partición de bienes dejados a su fallecimiento efectuada por los albaceas testamentarios, los bienes siguientes: 1º.- Donación por importe de cinco millones de pesetas recibida por el demandado de la causante en fecha 13 de julio de 1984. 2º.- Donación de un millón de pesetas recibida por el demandado de la causante y transferida desde el Banco de Vizcaya al Banco Español de Crédito, sucursal Conde de Peñalver, de Madrid, en fecha 27 de julio de 1986.- 3º.- Saldo existente en la cuenta nº NUM000 del Banco de Vizcaya, sucursal de Sevilla, Sierpes, 81 de 150.000 ptas a la fecha del óbito de la causante. 4º.- Inversión de once millones doscientas ochenta y cinco mil trescientas ochenta y cuatro pesetas efectuada por la causante en Pagarés del Tesoro y Bonos Bandesco en fecha 23 de Agosto de 1986. 5º.- Saldo de cuatrocientas treinta y una mil quinientas noventa pesetas, existentes en la cuenta nº NUM004 de la Caja Rural Provincial de Sevilla, sucursal de Guilena, a la fecha del óbito de la causante. 6º.- Dos millones de pesetas correspondientes a la imposición a plazo fijo existente en la cuenta nº NUM001 y nº de Imposición NUM002 , del Banco de Andalucía, Sucursal de Gilena, a la fecha del óbito de la causante. 7º.- Saldo de doscientas catorce mil seiscientas dieciséis pesetas, existente en la cuenta nº NUM003 , del Banco de Andalucía, sucursal C/ Velázquez, 64-66 de Madrid, a la fecha del óbito de la causante. Bienes todos ellos que obran en posesión del demandado, debe proceder a la practica de la partición complementaria a la que en su día se realizó y en la que habrán de incluirse todos los bienes aquí relacionados, así como los intereses de dichos bienes devengados desde la fecha del óbito de la causante y hasta el momento en que se realice dicha nueva partición complementaria; procediendo el reparto por iguales e idénticas partes entre actora y demandado de los bienes anteriormente reseñados, omitidos y ocultados en la partición y como consecuencia de la complementaria, así como los intereses de los mismos desde la fecha del óbito de la causante; ello, o en lugar de realizar la citada partición complementaria, a elección del demandado, debiendo éste indemnizar a la actora con la cantidad de trece millones seiscientas veintidós mil trescientas ochenta y cinco pesetas más los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha del óbito de la causante, así mismo debo declarar y declaro que, a parte de lo anterior, el demandado adeuda a la actora la cantidad de ciento seis mil trescientas veinte pesetas correspondiente a la suma no abonada y adeudada conforme se estipuló en la escritura de extinción del condominio de fecha 4 de noviembre de 1992 ante el Sr. Notario de Estepa D. Francisco Candil Bergillos más sus intereses desde entonces, así como debo declarar y declaro que el demandado adeuda a la actora la cantidad de cuatrocientas treinta y una mil quinientas noventa pesetas, cantidad adjudicada en partición y no entregada y existente en la Caja Rural Provincial de Sevilla, sucursal de Gilena, en la cuenta nº NUM004 , más los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha del óbito de la causante, condenando al demandado a estar y pasar por estas declaraciones, a consentir la partición adicional o complementaria o, a su elección, indemnizar a la actora en las cantidades arriba especificadas con sus correspondientes intereses, así como al pago de las cantidades que se declaran adeudadas y sus respectivos intereses, así como al pago de las costas del presente procedimiento, Así mismo debo desestimar y desestimo la reconvención formulada por el Procurador D. José Mª Montes Morales en nombre y representación de D. Cesar contra Dª Rocío , absolviéndola de sus pedimentos".

Apelada la sentencia de primera instancia, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla, dictó sentencia en fecha cinco de mayo de 1997, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLAMOS: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Cesar debemos confirmar y confirmamos íntegramente la sentencia objeto de este recurso dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez de Primera Instancia núm. uno de Estepa el día catorce de diciembre de mil novecientos noventa y seis; con expresa condena en costas de esta alzada a la parte apelante".

1.- El Procurador D. Francisco García Crespo, en nombre y representación de D. Cesar interpuso recurso de casación con apoyo en los siguientes motivos: "PRIMERO.- Al amparo del número 3 del art. 1692, se denuncia la infracción del art. 5.1 y 5.4 de Ley Orgánica del Poder Judicial y del art. 24.1 de la Constitución Española. SEGUNDO.- Al amparo del número 4 del artículo 1692 LEC, se denuncia error de derecho en la apreciación de la prueba por no haber valorado adecuadamente la confesión judicial de la actora, se ha producido una infracción por violación del art. 1232 del Código Civil que dispone "la confesión hace prueba plena contra su autor", en concordancia con el art. 580 de la LEC y la ausencia de prueba documental de la devolución de la donación de cinco millones de ptas. recibida mediante ingreso en su cuenta corriente en el mes de julio de 1984 nuevamente a su madre, resultando ilógica y absurda la interpretación de la sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla, sobre su depósito a plazo fijo en una cuenta del Banco Vizcaya Oficina Principal de Sevilla el 7 de enero de 1985, sin acreditar documentalmente su ingreso. TERCERO.- Al amparo del número 4 del artículo 1692 de la LEC, por infracción del art. 1035 del Código Civil, por el concepto de violación por aplicación indebida. CUARTO.- Al amparo del número 4 del artículo 1692 de la LEC por infracción del art. 1225 del Código Civil, por el concepto de violación por inaplicación del saldo de 519.658 pesetas existente en la cuenta de la Caja Rural Provincial de Sevilla, Sucursal de Gilena a la fecha del óbito de la causante acaecido el día 15 de noviembre de 1986, como se deduce inequívocamente del documento nº 18 aportado por la actora con su escrito de demanda, ratificado en juicio con todas las garantías procesales, siendo errónea la valoración de la prueba realizada por la sentencia recurrida, incurriendo en arbitrariedad, que infringe los arts. 9.3, 14 y 24 de la Constitución Española, que sanciona el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (STC 63/84, 91/90 y 81/95). QUINTO.- Al amparo del art. 1692, cuarto de la LEC, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate. Como norma del ordenamiento Jurídico que se considera infringida ha de citarse el art. 1049.1 del Código Civil. Otras normas infringidas del ordenamiento Jurídico, son los arts. 668, 508, 510, por inaplicación y la doctrina de los citados arts. de la sentencia de 24 de enero de 1963, que consideramos infringida. SEXTO.- Al amparo del art. 1692, número cuarto de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones objeto del debate. Como norma del ordenamiento jurídico que se considera infringido, citamos los arts. 832, 1035, 1061 y 1079 del Código Civil. También ha de citarse, por considerar infringida la jurisprudencia respecto al art. 832, la sentencia de 30 de enero de 1951 y respecto al art. 1061, ambos del Código Civil. SEPTIMO.- Al amparo del número 4 del art. 1692, se denuncia la infracción del art. 523.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y doctrina de sentencias de esta Sala, al violarse por aplicación indebida el art. 523.1 de la LEC. Y violándose al mismo tiempo por no aplicación, el párrafo 2º del art. 523 de la Ley Adjetiva, al imponerse las costas en ambas instancias, cuando ha sido estimada la demanda de una forma parcial".

2. - Admitido el recurso por auto de fecha 21 de diciembre de 1998, se entregó copia del escrito a la representación de la parte recurrida, para que en el plazo indicado pudiera impugnarlo, como así lo efectuó.

3. -Y no teniendo solicitada por todas las partes personadas la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día VEINTIDOS de OCTUBRE del año en curso, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. PEDRO GONZÁLEZ POVEDA

En la demanda inicial formulada por doña Rocío contra don Cesar se solicita se declare debe procederse a la práctica de la partición adicional o complementaria de la realizada por los albaceas contadores-partidores designados por la causante, doña Olga , madre de los litigantes, cuyo cuaderno particional fue protocolizado el día 9 de noviembre de 1988 en la Notaría de Estepa; en la partición adicional o complementaria se incluirán los bienes, derechos y valores omitidos y ocultados en aquélla y en poder y posesión del heredero demandado, así como los intereses de dichos bienes y valores devengados desde la fecha del óbito de la causante hasta el momento presente. Como consecuencia que se proceda al reparto por idénticas o iguales partes entre actora y demandado de las cantidades reclamadas, así como los intereses de las mismas desde el fallecimientos de la causante; asimismo se pide la condena del demandado a que abone a la actora la cantidad de 431.590 pesetas que le fue adjudicada en la partición y no entregaDA más los intereses desde la fecha del óbito así como de la cantidad de 106.320 pesetas correspondiente a la suma no abonada y adeudada conforme se estipuló en la escritura de extinción de condominio de fecha 4 de noviembre de 1992 más sus intereses desde esa fecha. Subsidiariamente solicitaba se declarase la nulidad de la partición realizada por los albaceas con los efectos antes solicitados.

El demandado formuló reconvención sobre la obligación de la demandante a reintegrar a la masa hereditaria los bienes muebles que relacionan y su reparto entre ambos al cincuenta por ciento, así como que doña Olga debe colacionar la cantidad de 5.000.000 de pesetas recibidas como donación de su madre, procediendo la compensación al haber recibido el demandado reconviniente donación de su madre en igual cuantía.

La sentencia recurrida en casación, confirmó la de primera instancia que había estimado la demanda excepto en cuanto a la inclusión en la partición de los "bienes que componían el ajuar doméstico de la causante cuantificados en la suma de 1.782.859 pesetas"; en ambas instancias se desestimó la reconvención.

Al amparo del número 3º del artículo 1692, ha de suponerse de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al no citarse el texto legal a que pertenece, el motivo primero denuncia infracción del art. 5.1 y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del art. 24.1 de la Constitución Española, por haber incurrido la sentencia recurrida en un vicio de incongruencia al no resolver ni a través del recurso de aclaración la falta de justificación de la condena en costas en ambas instancias. Sobre la incongruencia omisiva, dice la sentencia de esta Sala de 3 de abril de 2003 que "ha sido tratada con detalle, recogiendo la abundante doctrina anterior, por la sentencia 187/2000, de 10 de julio, del Tribunal Constitucional cuya idea, en síntesis, es que se produce cuando se da un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, causando un efectivo y real perjuicio en los derechos de defensa del afectado. Lo que expresa la sentencia de esta Sala de 8 de noviembre de 2002 en estos términos: "si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ("citra petita"), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita". La sentencia recurrida no adolece del vicio denunciado pues su fundamento jurídico sexto razona el pronunciamiento en costas que establece en su parte dispositiva; cuestión distinta es que tal pronunciamiento sea o no ajustado a derecho, lo que no tiene relación alguna con la incongruencia que se denuncia. No resultan. por tanto, infringidos los preceptos que se citan en el motivo que, por otra parte, no tratan del requisito de congruencia de la sentencia. Procede desestimar el motivo.

Al amparo del art. 1692.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, denuncia el motivo segundo error de derecho en la apreciación de la prueba por no haber valorado adecuadamente la confesión de la actora, con violación del art.1232 del Código Civil, en concordancia con el art. 580 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y la ausencia de prueba documental de la devolución de la donación de cinco millones de pesetas recibida mediante ingreso en su cuenta corriente en el mes de julio, nuevamente a su madre, resultando ilógica y absurda la interpretación de la sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla, sobre su depósito a plazo fijo en una cuenta del Banco de Vizcaya oficina principal de Sevilla de 7 de enero de 1985, sin acreditar documentalmente ese ingreso.

El motivo carece de consistencia; la sentencia recurrida no desconoce la fuerza probatoria de la confesión prestada por la actora, coincidente esta confesión con lo alegado en la demanda al respecto, pues en el fundamento jurídico segundo se afirma taxativamente que "ambos hermanos y partes en este procedimiento reconocen que recibieron los 5.000.000 pts. de su madre"; lo que se trata de discutir en el motivo es la valoración que la Sala de instancia hace de la prueba documental acreditativa del destino dado a la cantidad recibida por la actora recurrida en casación, impugnación que se hace sin citar el precepto valorativo de la prueba documental que se considera infringido, con inobservancia de lo preceptuado por el art. 1707, párrafo segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Civil. En consecuencia, se desestima el motivo.

Con igual amparo procesal que el anterior, el motivo tercero denuncia infracción del art. 1035 del Código Civil, por el concepto de violación por aplicación indebida, por infringir la finalidad de la colación, al reconocer la sentencia recurrida en su fundamento de derecho tercero que la denominada donación de 5.000.000 ptas. ingresaron en el patrimonio de la madre fallecida consistiendo (sic) una computación duplicada en la adición contable de la herencia de 5.000.000 ptas. y de la jurisprudencia respecto del mencionado art. 1035 del Código Civil.

Declarado por la Sala de instancia, con valor de hecho probado no desvirtuado en este recurso, que la actora situó la cantidad de cinco millones de pesetas que le había donado su madre, al igual que al hijo ahora recurrente, en una imposición a plazo fijo de la que podía disponer la madre quien, efectivamente, dispuso de la misma dándole el destino que tuvo por conveniente, no puede hablarse de la existencia de una donación hecha por la causante a su hija Rocío respecto de la cual ésta esté obligada a colacionar en la herencia. El motivo está haciendo supuesto de la cuestión y ha de ser desestimado.

Igualmente se refiere a valoración de la prueba el motivo cuarto que considera infringido el art. 1225 del Código Civil, por el concepto de violación por inaplicación del saldo de 519.658 pesetas existente en la cuenta nº NUM004 de la Caja Rural Provincial de Sevilla, sucursal de Gilena, a la fecha del óbito de la causante, como se deduce inequívocamente del documento nº 18 aportado por la actora con su escrito la demanda, siendo errónea la valoración de la prueba por la sentencia recurrida, incurriendo en arbitrariedad, que infringe los arts. 9.3, 14 y 24 de la Constitución Española.

Dispone el art. 659 del Código Civil que la herencia comprende todos los bienes, derechos y obligaciones de una persona que no se extingan por su muerte. El documento a que se refiere el motivo acredita que el día del fallecimiento de la causante, el 15 de noviembre de 1986, el saldo de la cuenta ascendía a la cantidad de 863.185 pesetas, recogida en la sentencia recurrida por lo que no cabe reducir esa cantidad integrante del haber relicto en la forma pretendida por el recurrente; éste en su contestación a la demanda reconoce que, al fallecimiento de su madre, el saldo de la cuenta ascendía a 863.185 pesetas y añade que en la misma siguieron haciéndose cargos después de aquella fecha. La Sala no ha infringido la norma valorativa de prueba documental que se cita en el motivo, que se desestima.

El motivo quinto considera infringido el art. 1049.1 del Código Civil, violado por inaplicación, no hallándose ajustada a derecho la sentencia recurrida por aplicación indebida del art. 657 del Código Civil, por haber sido instituido testamentariamente en el usufructo vitalicio de los tercios de mejora y libre disposición, el hijo Jose Carlos , que no falleció hasta el 13 de octubre de 1991 que impide que los derechos de la sucesión se transmitan hasta la citada fecha, por haber sido designado además administrados por voluntad de la testadora al recurrente. Considera igualmente infringidos los arts. 668, 508, 510, por inaplicación y la doctrina de los citados arts. de la sentencia de 24 de enero de 1963.

Como se apunta en el escrito de impugnación del recurso, la cuestión que ahora se suscita es una cuestión nueva, no planteada por el recurrente en su escrito de alegaciones (contestación a la demanda y demanda reconvencional), lo que es suficiente para su desestimación. No obstante, en cuanto del fondo el motivo tampoco puede prosperar.

De acuerdo con el art. 1063 del Código Civil el ahora recurrente debió abonar en la partición los frutos y rentas que hubiera percibido de los bienes hereditarios; obligación que se extiende a los percibidos desde la apertura de la secesión. El hecho de que tales rentas y frutos integrasen el usufructo constituido por la causante a favor de su hijo Jose Carlos y que el recurrente fuese nombrado administrador, no es óbice para que tales frutos y rentas se aportasen al caudal hereditario; además, estando acreditado como está que el recurrente no hizo entrega de aquéllos al usufructuario, fallecido éste en 1991, surge un crédito a favor de sus herederos abientestato, los hermanos aquí litigantes, al haberse integrado tal crédito en el caudal hereditario del usufructuario fallecido.

El motivo sexto del recurso considera infringidos los arts. 832, 1035, 1061 y 1079 del Código Civil al haber sido condenado el recurrente a realizar nueva partición complementaria incluyendo todos los bienes relacionados o, a su elección, a indemnizar a la actora en la cantidad de 13.622.138 pesetas, cuando la mitad de los bienes son 10.190.795 pesetas; asimismo considera infringidos los arts. 9.3, 14 y 14.1 de la Constitución Española y la doctrina jurisprudencial contenida en las sentencias que cita.

En orden a la colación de los bienes recibidos por un heredero forzoso del causante por dote, donación o cualquier otro título lucrativo, de los arts. 1035 y 1045 del Código Civil se pone de manifiesto la obligación del heredero de llevar a la masa hereditaria los bienes recibidos por cualquiera de aquellos títulos, si bien "no han de traerse a la colación y partición las mismas cosas donadas, sino su valor"; el art. 1047 expresa que "el donatario tomará de menos en la masa hereditaria tanto como ya hubiese recibido, percibiendo sus coherederos el equivalente". Se está ante una operación contable consistente en sumar a los bienes de la herencia (en el caso, a los bienes que debe reintegrar el demandado-recurrente) el valor de los bienes objeto de la colación para fijar el haber partible ("la cuenta de la partición") y distribuirlo entre los coherederos en parte iguales, si bien el coheredero obligado a colacionar verá reducida su parte en la cuantía que suponga el valor de los bienes a colacionar, recibiendo los demás coherederos una compensación proporcional.

La sentencia recurrida al confirmar la de primera instancia, condena al demandado don Cesar a reintegrar a la masa los bienes del causal hereditario que tenía en su poder y que son los siguientes: 450.000 pesetas (nº 3º del fallo de primera instancia); 11.385.384 pesetas (nº 4º); 431.590 pesetas (nº 5); 2.000.000 de pesetas (nº 6º); y 214.616 pesetas (nº 7º), todo lo cual hace la cifra de 14.481.590 pesetas, a la que hay que sumar la cantidad de 6.000.000 de pesetas objeto de colación. Por tanto el caudal partible a incluir en la partición complementaria asciende a 20.481.590, correspondiendo a cada uno de los herederos 10.240.795 pesetas. Al tener que tomar el heredero recurrente "de menos en la masa hereditaria tanto como ya hubiese recibido" (art. 1047), su parte queda reducida a 4.240.795 pesetas, en tanto que la otra parte habrá de recibir 16.240.795 pesetas, cuantía esta que deberá ser entregada como indemnización a la actora si el demandado elige esta opción.

Ahora bien, como en la sentencia de primera instancia, confirmada por la aquí recurrida, se fija esa indemnización en la cantidad de trece millones seiscientas veintidós mil trescientas ochenta y cinco pesetas, sin que este pronunciamiento haya sido recurrido por la parte actora, esta Sala, en aplicación del principio que prohibe la "reformatio in peius", ha de mantener la condena impuesta en la instancia. Por todo ello, se desestima el motivo.

El motivo séptimo denuncia infracción del art. 523.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de las sentencias de esta Sala que cita, violándose por aplicación indebida el art. 523.1 y por no aplicación del art. 523.2 de dicha Ley.

El motivo ha de ser estimado. Aunque la sentencia de primera instancia, confirmada por la recaída en segundo grado, ordena la realización de una partición complementaria o, a elección del ahora recurrente, a indemnizar a la actora, se desestima la pretensión de incluir en el caudal a incluir en la partición complementaria el ajuar doméstico de la causante que la actora valoraba en 1.782.859 pesetas; por otra parte, la pretensión de que se incluyese la cantidad de 11.500.000 pesetas, invertida en Bonos Bandesco y Pagarés del Tesoro, queda reducida a la obligación de aportar al caudal partible la cantidad de 11.385.384 pesetas, todo lo cual supone una estimación parcial de la demanda interpuesta por doña Rocío que conlleva, respecto a las costas causadas en primera instancia, a la aplicación del art. 523.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, debiendo satisfacer cada parte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, al no existir méritos bastantes, declarados en la sentencia, para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad. Por el contrario ha de mantenerse la condena en las costas causadas en la primera instancia por la reconvención formulada por don Cesar que ha sido íntegramente desestimada.

La estimación del motivo séptimo en los términos antes dichos, determina la casación y anulación parcial de la sentencia recurrida así como la revocación, también parcial, de la sentencia de primera instancia.

No ha lugar a hacer expresa condena en costas por las causadas en este recurso, a tenor del art. 1715.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. De acuerdo con el art. 1715.3 de esta Ley procede la devolución del depósito constituido.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español