STS, 23 de Junio de 2003

El Ayuntamiento de Torrelavega convocó "Concurso para la selección de un socio privado con el fin de constituir una empresa mixta de gestión del ciclo integral del agua en el Municipio de Torrelavega".

En el pliego de condiciones administrativas y técnicas se recoge en la cláusula 110 que el socio privado se obliga a poner a disposición de la Empresa la totalidad de su "Know How" por cuyo concepto recibirá el Ayuntamiento una retribución anual variable que será función de los dos parámetros siguientes:

1. La cuantía del coste unitario directo de gestión de los servicios, entendiendo como tal el resultado de efectuar la operación siguiente: costes totales-costes de amortización técnica- costes financieros-canon volumen de facturación.

2. El porcentaje de pérdidas de agua, entendiendo como tal el resultado de multiplicar por cien el cociente entre el consumo de agua medio en los contadores domiciliarios y el volumen de agua suministrado al Municipio de Torrelavega desde la Planta de Tratamiento, ambos relativos al ejercicio de que se trate.

Sogesur presentó la factura correspondiente a la liquidación de Know-How el 18 de marzo de 1996, por un importe, IVA incluido, de 10.092.000 pesetas.

Sobre dicha factura emitieron informes:

1. El Ingeniero de Caminos Municipal, que informa negativamente la factura por el hecho del retraso de Aguas de Torrelavega, S.A.

2. El Interventor municipal, que se extiende a posibles infracciones de Aguas de Torrelavega, S.A.

El Pleno de la Corporación en sesión de 26 de abril de 1996 acordó literalmente "desestimar la factura emitida por Sogesur de 10.092.000 pesetas en concepto de Know-How por considerar que el porcentaje de pérdidas existentes en la red es de 47,57%".

Contra el Acuerdo del Pleno Municipal, la representación procesal de Sogesur, S.A. interpuso recurso contencioso-administrativo ante la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, con el nº 1085/96 y que concluyó por sentencia cuya parte dispositiva señala: "Debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo promovido por la entidad mercantil Sogesur, Sociedad de Gestión de Servicios Urbanos, S.A. frente al Acuerdo del Ayuntamiento de Torrelavega de 26 de abril de 1996, por el que se deniega el pago a la recurrente de la factura girada en cuantía de 10.092.000 pesetas, en concepto de "Know-How", sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas procesales causadas, al no haber méritos para su imposición a ninguna de las partes".

Ha interpuesto recurso de casación la representación procesal de Sogesur, S.A. y se opone a la prosperabilidad del recurso la representación procesal del Ayuntamiento de Torrelavega (Cantabria).

Cumplidas las prescripciones legales, se señaló para votación y fallo el día 17 de junio de 2003.

Ceñido el ámbito del recurso al examen de la conformidad al ordenamiento jurídico de la sentencia recurrida que desestima el recurso contencioso-administrativo promovido por la representación procesal de la entidad mercantil Sogesur, S.A. frente al Acuerdo del Ayuntamiento de Torrelavega de 26 de abril de 1996, que deniega el pago de la factura girada por importe de 10.092.000 pesetas, en concepto de Know-How, el primero de los motivos del recurso de casación, al amparo del artículo 95.1.4 de la LJCA, se basa en la infracción del artículo 1.214 del Código Civil, en relación con el artículo 7 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, nº 13/1995, de 18 de mayo, y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la carga de la prueba.

El artículo 7 de la Ley 13/1995 dispone que "los contratos administrativos se regirán en cuanto a su preparación, adjudicación, efectos y extinción por la presente ley y sus disposiciones de desarrollo; supletoriamente se aplicarán las restantes normas de derecho administrativo y, en su defecto, las normas de derecho privado".

El motivo impugna la sentencia cuya casación se insta en cuanto que interpreta incorrectamente las reglas de distribución del "onus probandi" (artículo 1.214 del Código Civil) y a juicio de la parte recurrente, extraer la conclusión de la sentencia de que Sogesur debe desacreditar la estimación del Ayuntamiento, resulta errónea, por tres razones:

1. La primera, porque olvida que existe una prueba, el Informe detallado, calculado y explicado de la entidad Aguas de Torrelavega, S.A. de capital y control municipales, y que, no contradicho, releva de otro método de acreditación.

2. La segunda, porque en el juego contractual de la obligación de pago que motivó el conflicto no es de aplicación lineal, como implícita y equivocadamente viene a reconocer la sentencia basada en la ejecutividad y presunción de legalidad de la actuación administrativa.

3. La tercera, porque no puede solicitarse a una parte una actividad probatoria innecesaria, debida al solo proceder de la otra contraria a su propia actividad previa.

El principio esencial en materia de carga de la prueba es que quien alega unos hechos de los que depende la aplicación de la norma que pretende se le aplique, debe probarlos. El artículo 1.214 del Código Civil estableció que incumbe la prueba de las obligaciones al que reclama su cumplimiento, y la de su extinción al que la opone. Este precepto ha quedado derogado por la disposición derogatoria única, apartado 2, número primero, de la Ley 1/2.000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, pero se encontraba vigente cuando se dictó la sentencia impugnada y el mismo criterio se desprende de los principios generales rectores de la carga de la prueba, según los cuales dicha carga recae sobre el demandante en cuanto atañe a los hechos que sirven de fundamento al derecho que reclama (sentencia de 18 de diciembre de 1.961 y las que en ella se mencionan).

Es evidente que, tratándose de un problema de apreciación de la prueba, la Sala que ha dictado la sentencia toma en cuenta los elementos, datos y circunstancias que constaban en las actuaciones o se deducían de las mismas, y actuó conforme a derecho, ya que la cuestión litigiosa nace en el seno de la relación contractual que mantiene la entidad recurrente con el Ayuntamiento, como socio privado de la Empresa Mixta de Gestión del Ciclo Integral del Agua en el Municipio de Torrelavega, lo que implica la gestión de un servicio público de típica competencia municipal (art. 25.2 de la Ley 7/85) y la consiguiente existencia de un contrato administrativo de gestión de servicios públicos, de los regulados en los artículos 155 y siguientes de la Ley 13/95, ostentando el recurrente la condición de concesionario de un servicio público y el artículo 7 de la Ley 30/95, en contra de lo alegado en el recurso, no ha sido infringido en la sentencia, ya que el mismo se limita a señalar la normativa aplicable a los contratos administrativos, declarando, en primer lugar, de aplicación, las disposiciones administrativas y, en su defecto, las normas de Derecho Privado, por lo que la Sala de instancia ha utilizado correctamente el artículo 7 de la Ley 13/95, al declarar aplicables las normas del Derecho Privado, contenidas en el artículo 1.214 del Código Civil, sobre la carga de la prueba, haciendo uso de las normas de Derecho Privado de aplicación supletoria a que se refiere el citado artículo 7 de la Ley de Contratos.

Por otra parte, la potestad administrativa en materia contractual se ejerció correctamente, al estimar que el porcentaje de la pérdida del fluido de la red de agua es del 47,57% y tal prueba (fundamentos tercero y cuarto de la sentencia) está plenamente acreditada mediante los informes de los Técnicos Municipales, obrantes en el expediente, en especial con el informe del Ingeniero de Caminos Municipal, que figura en los folios 27 a 30, de fecha 27 de marzo de 1996 y el del Interventor Municipal, de la misma fecha (folios 31 a 34), por lo que el Ayuntamiento de Torrelavega ha acreditado suficientemente el supuesto de hecho que ha justificado el ejercicio de la potestad administrativa en materia contractual, al considerar que el porcentaje de pérdidas en la red de distribución supera el 45% previsto en el artículo 114 del Pliego de Condiciones.

Aunque admitiéramos la tesis de la recurrente de que la carga de la prueba correspondía al Ayuntamiento, tampoco podrían apreciarse la vulneración del artículo 1.214 del Código Civil, toda vez que el municipio ha probado por medio de informes técnicos y económicos, el porcentaje real de pérdidas en la red, informes éstos que debieron ser desvirtuados por la entidad actora, la cual no realizó actividad probatoria alguna para desvirtuar el contenido de tales dictámenes, especialmente la pericial, por lo que ningún reproche se puede formular a la Sala de instancia, al haber tomado en consideración los cálculos y mediciones efectuados por los Técnicos Municipales, no desvirtuados por prueba en contrario.

Las precedentes consideraciones justifican la desestimación del primer motivo de casación, al resultar totalmente conforme a derecho la aplicación del artículo 1.214 del Código Civil.

En el segundo de los motivos, al amparo del artículo 95.1.4 de la LJCA se denuncia infracción del artículo 1.256 del Código Civil y de la jurisprudencia de aplicación, señalando el artículo 1.256 del Código Civil: "La validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes".

Para la parte recurrente, nos encontramos con una obligación de pago a cargo del Ayuntamiento, negada por éste a la vista de un Informe que le impone y se emite por una Empresa Mixta de titularidad mayoritaria y control, y de otro de un técnico municipal que se limita a señalar inconvenientes (retraso en la instalación de contadores debido a una actitud obstativa del propio Ayuntamiento) sin ofrecer ni método ni razón de un cálculo determinante de impago.

El artículo 1.256 del Código Civil no resulta vulnerado, en la medida en que no se ha dejado a una de las partes unilateralmente la interpretación sobre la validez y el cumplimiento de los contratos, por cuanto que se puso fin a una situación derivada de un incumplimiento contractual que tiene auténtica naturaleza administrativa por la finalidad e interés general subyacente y por el destino de los elementos intervinientes en la contratación, teniendo en cuenta, a este respecto, reciente jurisprudencia de esta Sala, como reconoce la precedente sentencia de esta Sección de 10 de marzo de 1999.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo, en sentencias de 25 de enero de 1998 y 26 de mayo y 2 de diciembre de 1989, 2 y 13 de marzo de 1990, 11 de marzo, 7 de mayo, 30 de julio de 1991, 6 de mayo de 1994 y en el fundamento jurídico tercero de la sentencia de 6 de mayo de 1994, reconoce que es inadmisible la casación cuando se parte de conclusiones fácticas contrarias, pues la Sala de casación ha de atenerse a la resultancia probatoria, ya que no sólo es doctrina reiterada y constante que no es procedente en el recurso de casación hacer un supuesto de la cuestión, dada su naturaleza extraordinaria y específica, que no permite en él a una revisión de las pruebas, convirtiéndola en una tercera instancia, sino que, además, este recurso no es una tercera instancia y no consiste en contraponer el resultado probatorio al que llega ahora el recurrente, con el obtenido por la Sala de instancia.

En el caso examinado, el Ayuntamiento de Torrelavega ha hecho uso de las facultades de inspección y control que tiene respecto al Contrato de Gestión de Servicios Públicos, según se infiere del artículo 156.3 de la Ley 13/95 y de las prerrogativas contractuales en materia de interpretación y cumplimiento de los contratos administrativos que otorga el artículo 60.1 del mismo texto legal.

Por otra parte, el artículo 1.256 del Código Civil no se ha aplicado en la sentencia combatida y ni siquiera ha sido alegado en la primera instancia por la entidad recurrente, por lo que no puede conocerse ahora en vía casacional la infracción de un precepto que no se ha aplicado en la primera instancia y se evidencia que el recurrente no se limita a combatir la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, sino que pretende extender el recurso a la revisión del acto municipal que desencadenó el litigio, cuestión ésta absolutamente vedada en la vía casacional, dada la naturaleza del recurso de casación.

En suma, también el segundo motivo de casación debe desestimarse, tratándose, además, de una cuestión nueva, no susceptible de valoración en sede casacional.

En el tercero de los motivos de casación se invoca la vulneración de la doctrina del enriquecimiento injusto.

En coherencia con las afirmaciones vertidas en el escrito de interposición de la casación por la parte actora, estaríamos ante un supuesto de enriquecimiento injusto, por cuanto que se prohibe dicho enriquecimiento, en la forma en que ha reiterado el Tribunal Supremo en las relaciones reguladas por el derecho privado y también en las provenientes de derecho público, pero incurriría en dicho enriquecimiento la Corporación local de no efectuarse el abono de las cantidades debidas a la entidad actora.

No concurren, a juicio de esta Sala, los elementos determinantes para entender que se hubiera producido un enriquecimiento injusto con el consiguiente desequilibrio económico, puesto que son los Tribunales de instancia quienes han de apreciar conforme a las reglas de aplicación, la existencia o no de un enriquecimiento injusto, como ha reconocido reiterada jurisprudencia de esta Sala y también de la Sala Primera del Tribunal Supremo, siendo exponente de esta última jurisprudencia las sentencias de dicha Sala de 20 de diciembre de 1977, 23 y 28 de febrero de 1991, 23 de marzo de 1992 y 31 de marzo de 1992, que desestiman la acción de enriquecimiento injusto cuando lo resuelto se ampara en una sentencia o resolución motivada y ajustada a la legalidad, lo que sucede en la cuestión examinada, en donde no concurren los requisitos del enriquecimiento injusto, que son: a) Aumento del patrimonio del enriquecido. b) Correlativo empobrecimiento de la parte actora, representado por un daño emergente o por un lucro cesante. c) Falta de causa que justifique el enriquecimiento y d) Inexistencia de un precepto legal que excluya la aplicación del principio.

La Sala de instancia, en la cuestión examinada, ha realizado una ponderada valoración, y no puede utilizarse, en este punto, la vía del recurso de casación como una nueva valoración de manera acorde con la tesis del recurrente, siguiendo la jurisprudencia de esta Sala y anteriormente, la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencias de 22 de febrero, 20 y 28 de marzo, 4 de junio, 26 de octubre de 1985 y 30 de septiembre de 1993.

Los razonamientos precedentes conducen a la desestimación del tercero de los motivos de casación, pues además de lo ya expuesto, resulta improcedente la alegación del presente motivo casacional, que ni siquiera fue aducido en la primera instancia, lo que pugna con la naturaleza del recurso de casación y aun para el supuesto que se considerara de aplicación el principio general de la prohibición de que alguien pueda enriquecerse en perjuicio de otro, en la sentencia recurrida tampoco se aprecia infracción de tal principio.

En efecto, en el caso examinado, el Ayuntamiento ha negado al recurrente el pago de su retribución como socio privado, en aplicación estricta de las cláusulas que rigen la concesión administrativa y, en concreto, en virtud de lo dispuesto en los artículos 110 y 114 del Pliego de Condiciones de la misma, que establecen en 0 pesetas la retribución del socio privado cuando el porcentaje de pérdidas en la red de distribución de agua supera el 45% y en el presente caso, las pérdidas superaban el 47%. Por ello, no puede sostenerse la tesis de que el Ayuntamiento de Torrelavega se ha enriquecido injustamente, toda vez que no sólo se ha ajustado a lo dispuesto en los Pliegos de Condiciones que rigen la concesión, sino a lo establecido en las Normas Reguladoras del Contrato de Gestión de Servicios Públicos: artículo 163 de la Ley 13/95, en cuanto establece que el contratista tiene derecho a las contraprestaciones económicas previstas en el contrato y el artículo 101 del mismo texto legal que reconoce que el contratista tendrá derecho al abono de la prestación realizada en los términos establecidos en la Ley y en el contrato, circunstancias que legalmente impiden al contratista percibir su retribución como socio privado.

En iguales términos ha de pronunciarse esta Sala sobre la inexistencia de violación del principio de desviación de poder, pues, en la cuestión examinada, se infiere del análisis de lo actuado, del conjunto de hechos probados en la sentencia impugnada y del extracto efectuado, que no estamos ante una situación determinante de desviación de poder, pues ésta, constitucionalmente conectada con las facultades de control de los Tribunales sobre el ejercicio de la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, y el sometimiento de ésta a los fines que la justifican (artículo 106.1 de la Constitución) es definida en nuestro ordenamiento jurídico "como el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico" en aplicación del artículo 83.3 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 1956 y de éste concepto legal la doctrina y la jurisprudencia destacan las siguientes notas características, que no concurren en la cuestión examinada:

1. El ejercicio de potestades administrativas abarca subjetivamente toda la diversidad de órganos de la Administración Pública, en la extensión que a este concepto legal le reconoce la ley.

2. La actividad administrativa tanto puede consistir en un hacer activo como en una deliberada pasividad, cuando concurre en el órgano administrativo competente una obligación específica de actuación positiva, de conformidad con la reiterada jurisprudencia de esta Sala contenida, entre otras, en las Sentencias de 5 de octubre de 1.983 y 3 de febrero de 1.984.

3. Aunque el terreno más apropiado para su prolífico desarrollo es el de la llamada actividad discrecional de la Administración, no existe obstáculo que impida, apriorísticamente, su aplicación a la actividad reglada, pues si el vicio de desviación de poder es más difícil aislarlo en el uso de las potestades o facultades regladas, no lo es menos que nada se opone a la eventual coexistencia genérica con tales elementos reglados del acto, para encubrir una desviación del fin público específico asignado por la norma.

4. En cuanto a la prueba de los hechos en la desviación de poder, siendo genéricamente grave la dificultad de una prueba directa, resulta viable acudir a las presunciones que exigen unos datos completamente acreditados al amparo del artículo 1.249 del Código Civil, con un enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano y a tenor del artículo 1.253 del Código Civil se derive en la persecución de un fin distinto del previsto en la norma la existencia de tal desviación, como reconoce entre otras la Sentencia de 10 de octubre de 1.987.

Tal prueba de los hechos corresponde a quien ejercita la pretensión y el artículo 1.214 del Código Civil puede alterarse según los casos, aplicando el criterio de la finalidad, en virtud del principio de buena fe en su vertiente procesal, pues hay datos de hecho fáciles de probar para una de las partes que sin embargo pueden resultar de difícil acreditamiento para otra, sin que, en este caso, la parte recurrente haya demostrado la existencia de tal desviación de poder, por no existir la constatación de que en la génesis de la actividad administrativa se ha detectado la concurrencia de una causa ilícita, reflejada en la disfunción manifiesta entre el fin objetivo que emana de su naturaleza y de su integración en el ordenamiento jurídico y el fin subjetivo propuesto por el órgano decisorio, y para poder ser apreciado era necesario que quien lo invoque alegue los supuestos de hecho en que se funde, los pruebe cumplidamente, no se funde en meras opiniones subjetivas ni suspicacias interpretativas, ni tampoco se base en una oculta intención que lo determine, lo que no ha sucedido en este caso.

En consecuencia, no cabe apreciar que se haya producido el ejercicio de una potestad administrativa para un fin distinto, generando una conducta constitutiva de desviación de poder.

Los razonamientos precedentes conducen a declarar no haber lugar al recurso de casación, con imposición de costas a la parte recurrente.