Fusión por absorción de sociedad participada

La fusión de sociedades tiene reglas especiales cuando una de las sociedades que interviene en la fusión está participada, en todo o parte, por otra.

Las reglas generales y los supuestos en que intervengan sociedades limitadas y/o anónimas se detallan en los siguientes temas:

• Supuestos de fusión y absorción de una sociedad anónima. Diferencia con otras figuras

• Requisitos de fusión cuando todas las sociedades que intervienen tienen la condición de limitadas

• Requisitos de fusión cuando alguna de las sociedades que intervienen es S.A.

• Requisitos de fusión cuando todas las sociedades que intervienen tienen la condición de anónimas

Hay que tener presente el Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, que deroga la Ley 3/2009, de 3 de abril.

Son varios los supuestos: que la sociedad absorbente sea la titular de todas las acciones o participaciones de la absorbida o que no lo sea totalmente, pero tenga más del 90%, del capital de la absorbida, o que se trate de socio único de ambas sociedades que se fusionan, o que sea la sociedad participada la que absorba íntegramente a la sociedad titular de su capital.

Si en toda fusión, siguiendo la legislación comunitaria de la que procede la regulación vigente en España, se han ido acotando los supuestos en los cuales se puede prescindir de trámites innecesarios del procedimiento por estar suficientemente protegidos los intereses concurrentes, más aún la simplificación alcanza a estos supuestos. Pero con la advertencia que hace la Resolución de la DGRN de 1 de marzo de 2019^{[j 1]} - que seguimos en este tema -:

Por sencilla que sea la situación de hecho, la normativa comunitaria y la española imponen en cualquier caso la salvaguarda -en distinto grado- de los derechos de los socios, de los trabajadores y de aquellos eventuales acreedores a quienes pueda afectar el proceso.

Veamos los diversos supuestos:

Si la sociedad absorbente fuere titular, en forma directa o indirecta, de todas las acciones participaciones de la sociedad que se fusiona, no se exigirá, siguiendo al art. 53 del Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, (antes con otra redacción art. 49 de Ley 3/2009, de 3 de abril):

• Que en el proyecto de fusión conste al tipo de canje de las acciones o participaciones, ni las modalidades de entrega de las acciones o participaciones de la sociedad resultante a los socios de la sociedad o sociedades absorbidas, ni la fecha de participación en las ganancias sociales de la sociedad resultante o a cualesquiera peculiaridades relativas a este derecho o a la información sobre la valoración del activo y pasivo del patrimonio de cada sociedad que se transmite a la sociedad resultante o a las fechas de las cuentas de las sociedades que se fusionan.

• Los informes de administradores y expertos sobre el proyecto de fusión.

• El aumento de capital de la sociedad absorbente.

• La aprobación de la fusión por las juntas generales de la sociedad o sociedades absorbidas.

Si las sociedades absorbente y absorbida, ambas unipersonales, tienen el mismo socio único, es indudable que se trata de un supuesto asimilable a la fusión de sociedad íntegramente participada y al no tratarse de absorción de una sociedad indirectamente participada por la absorbente no es necesario manifestar por el administrador -y mucho menos acreditar- que el socio único de la sociedad absorbida esté participada por la absorbente; así lo señala Resolución de la DGRN de 23 de mayo de 2017.^{[j 2]}

Ahora bien, según el art. 53.2 del Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, (antes, con otra redacción, art. 49.2 de Ley 3/2009, de 3 de abril) además de tener en cuenta lo dispuesto en el apartado anterior, si la sociedad absorbente fuese titular de forma indirecta de todas las acciones o participaciones sociales en que se divide el capital de la sociedad absorbida, será siempre necesario el informe de expertos y será exigible, en su caso, el aumento de capital de la sociedad absorbente. Cuando la fusión provoque una disminución del patrimonio neto de sociedades que no intervienen en la fusión por la participación que tienen en la sociedad absorbida, la sociedad absorbente deberá compensar a estas últimas sociedades por el valor razonable de esa participación.

Si, además, el acuerdo de la absorbente se adopta en junta universal, se aplicará la regla general de toda modificación estructural que señala el art. 9.1 del Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, antes para la fusión art. 52 de LME (Ley 3/2009, de 3 de abril):

1. El acuerdo de modificación estructural podrá adoptarse sin necesidad de publicar o depositar los documentos exigidos por la ley, aunque deberán incorporarse a la escritura de modificación estructural, y sin anuncio sobre la posibilidad de formular observaciones ni informe de los administradores sobre el proyecto de modificación, cuando se adopte por la sociedad o por cada una de las sociedades participantes en junta universal y por unanimidad de todos los socios con derecho de voto y, en su caso, de quienes de acuerdo con la ley o los estatutos pudieran ejercer legítimamente ese derecho.

Como resulta de lo dicho, la excepción se aplica al caso de Junta universal y acuerdo unánime; por tanto, la excepción no se aplica en el caso de Junta convocada, pudiendo plantearse, como dice la Resolución de 11 de febrero de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública,^{[j 3]} si en el supuesto de junta convocada con asistencia de socios que representen la totalidad del capital social, podría jugar la excepción al igual que en una junta universal. Pero lo que es indiscutible es que no puede soslayarse la necesidad de acuerdo unánime de todos los socios con derecho a voto, por lo que en junta convocada sin asistencia de todos los socios no habría voto a favor de todos los socios de la sociedad.

Ahora bien, el art. 42.2 dice:

2. Los derechos de información de los trabajadores sobre la modificación estructural, incluido el informe de los administradores sobre los efectos que pudiera tener sobre el empleo, no podrán ser restringidos por el hecho de que la modificación estructural sea aprobada en junta universal.

Dice la Resolución de 16 de diciembre de 2024, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública^{[j 4]} que se ha planteado por algunos comentaristas de la nueva regulación legal contenida en el artículo 9 del Real Decreto-ley 5/2023 si, en determinados casos, y a pesar de la literalidad de este precepto, pudiera prescindirse del informe de los administradores destinado a los trabajadores sobre la fusión en supuestos en que la sociedad absorbida carece de trabajadores, aquella es acordada por unanimidad en junta universal y se pone de manifiesto en el proyecto de fusión que ésta no produce efecto alguno sobre el empleo de la absorbente; y la DG afirma: a la regla general del citado artículo 9 (aplicable a todas las modificaciones estructurales, sin distinguir entre las fusiones internas o las transfronterizas) debe ceder ante una norma especial prevista para las fusiones internas como es la del artículo 53 del Real Decreto-Ley 5/2023, relativa a la absorción de sociedad íntegramente participada; consecuencia: en la fusión por absorción de una sociedad íntegramente participada, ha de entenderse que la exclusión del informe de los administradores afecta a ambas secciones y no solo a la relativa a los socios y, por ello, si la absorbida carece de trabajadores y está íntegramente participada por la absorbente la fusión no produce efecto alguno sobre el empleo de la absorbente y no se exige el informa éstos (vid., también, lo dispuesto en otros supuestos de fusión simplificada, como es la absorción de sociedad participada al noventa por ciento - artículo 54 - así como para la simplificación de requisitos en caso de escisión a que se refiere el artículo 71).

• Regla general:

Cuando la sociedad absorbente fuera titular directa del noventa por ciento o más, pero no de la totalidad del capital de la sociedad o de las sociedades anónimas o de responsabilidad limitada que vayan a ser objeto de absorción, no serán necesarios los informes de administradores y de expertos sobre el proyecto de fusión, siempre que en éste se ofrezca por la sociedad absorbente a los socios de las sociedades absorbidas la adquisición de sus acciones o participaciones sociales, estimadas en su valor razonable, dentro del plazo de dos meses a contar desde la fecha de la inscripción de la absorción en el Registro Mercantil (art. 54.1 del Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, antes art. 50.1 de LME (Ley 3/2009, de 3 de abril).

• Posición del socio minoritario

Hay dos posibilidades:

• Socios que acepten...