Requisitos de fusión cuando todas las sociedades que intervienen tienen la condición de anónimas
| Autor | Manuel Faus |
| Cargo del Autor | Notario |
Toda fusión de sociedades está sujeta a unos concretos requisitos que ordena la Ley. Además, las posibilidades de fusión son muy diversas. Ver: Supuestos de fusión y absorción de una sociedad anónima. Diferencia con otras figuras
En este punto nos centraremos en los supuestos de fusión de sociedades cuando todas ellas (las fusionadas, o la absorbente y la absorbida) tienen la condición de anónimas.
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Contenido
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Puede verse el tema Modificaciones estructurales donde se hace referencia: a) al ámbito objetivo y subjetivo del Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, de transposición de Directivas de la Unión Europea en materia de modificaciones estructurales de sociedades mercantiles y b) a las normas comunes a toda modificación estructural, o sea la elaboración del proyecto de modificación estructural, los informes del órgano de administración y de expertos independientes, la publicidad preparatoria del acuerdo, la aprobación de operación proyectada, el acuerdo unánime de modificación estructural, la publicación e impugnación del acuerdo, la protección de socios y acreedores y la eficacia de la inscripción y validez de la operación inscrita.
Se analiza en este tema las particulares de la modificación estructural consistente en la fusión y la absorción de una S.L.
NormativaLas llamadas modificaciones estructurales, (expresión utilizada por la doctrina y consagrada por la Dirección General de los Registros y del Notariado y después por la derogada Ley 3/2009, de 3 de abril que se titulaba expresamente sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles se halla la figura jurídica de la fusión de sociedades.
A partir del 29 de julio de 2023 rige el libro Primero del Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, de transposición de Directivas de la Unión Europea en materia de modificaciones estructurales de sociedades mercantiles – y otras normas - aplicable a las modificaciones estructurales de sociedades mercantiles cuyos proyectos no hubieren sido aún aprobados por las sociedades implicadas con anterioridad a la entrada en vigor de dicho real decreto-ley.
La Ley de Sociedades de Capital (LSC) no regula esta materia, aunque en el art. 160 - después de la modificación dada por el Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, de transposición de Directivas de la Unión Europea en materia de modificaciones estructurales de sociedades mercantiles y otras normas - entre las materias objeto de la Junta cita: g) La transformación, la fusión, la escisión o la cesión global de activo y pasivo.
Un principio aceptado por la legislación de la Unión Europea es garantizar la libertad para llevar a cabo modificaciones estructurales transfronterizas y para cambiar la ley aplicable a la sociedad mediante una transformación, o para realizar fusiones o escisiones transfronterizas. A partir de aquí, cualquier obstáculo a esta libertad debe estar sometido al " principio de proporcionalidad" tal como ha sido interpretado por la jurisprudencia; puede verse la AJMer nº 2, 28 de julio de 2020, de Madrid. [j 1]
Supuesto de socios distintos de cada sociedad y Juntas convocadas Reglas generalesA los socios de la sociedad que se extingue se les ha de adjudicar participaciones de la sociedad beneficiaria en proporción a su respectiva participación. (art. 35 del Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, (antes art. 24 de Ley 3/2009, de 3 de abril).
En las operaciones de fusión el tipo de canje de las acciones, participaciones o cuotas de las sociedades que participan en la misma debe establecerse sobre la base del valor razonable de su patrimonio. Se admite compensación en metálico que no exceda del 10% del valor nominal de las participaciones atribuidas o del valor contable de las cuotas atribuidas. (art. 36 del Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, (antes art. 25 de Ley 3/2009, de 3 de abril).
Es sociedad beneficiaria la absorbente en el caso de fusión por absorción y lo es la nueva sociedad que se crea cuando las anteriores sociedades se extinguen.
- Las acciones de la Sociedad anónima que se fusiona no han de estar necesariamente íntegramente desembolsadas.
A los socios de la sociedad que se extingue se les ha de adjudicar acciones de la sociedad beneficiaria en proporción a su respectiva participación (se admite compensación en metálico que no exceda del 10% del valor nominal de las acciones atribuidas).
La sociedad beneficiaria, en el caso de fusión por absorción es la absorbente; en el caso de que con la fusión se crea una nueva sociedad, los socios de cada sociedad que se extingue recibirán acciones de la sociedad nueva.
Necesidad de ampliar el capital en el caso de fusión por absorciónLa sociedad absorbente ha de ampliar el capital, ya que recibe el patrimonio de la absorbida; si se crea una sociedad nueva, deberán cumplirse los requisitos normales de la constitución de la sociedad de que se trate.
Por el principio de la realidad del capital social, la Resolución de 9 de octubre de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública [j 2] el nuevo capital de la sociedad absorbente no es la suma del capital de la absorbente más el capital de la absorbida ya que el patrimonio aportado por la sociedad que se extingue debe ser igual, al menos, al importe del aumento del capital de la absorbente (deducidas las participaciones propias).
ProcesoSupuesto lo anterior:
Proyecto de fusiónLos Administradores de todas las sociedades que intervienen en el proceso han de redactar y suscribir un proyecto de fusión común (si algún administrador no firma, se expresará así al final del proyecto y se indicará la causa), según dispone el art. 39 del Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, (antes art. 30 de Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre Modificaciones Estructurales de las Sociedades Mercantiles (LMESM).
El art. 40 del Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, (antes art. 31 de Ley 3/2009, de 3 de abril) establece las menciones que deben constar en el proyecto, a saber:
1.º Los datos identificadores de la inscripción de las sociedades participantes en el Registro Mercantil.
2.º Los de la sociedad resultante de la fusión o, en su caso, el proyecto de escritura y estatutos de la sociedad de nueva creación.
3.º El tipo de canje de las acciones, participaciones o cuotas, la compensación complementaria en dinero si se hubiera previsto y, en su caso, el procedimiento de canje.
4.º La incidencia que la fusión haya de tener sobre las aportaciones de industria o en las prestaciones accesorias en las sociedades que se extinguen y las compensaciones que vayan a otorgarse, en su caso, a los socios afectados en la sociedad resultante.
5.º La fecha a partir de la cual los titulares de las nuevas acciones, participaciones o cuotas tendrán derecho a participar en las ganancias sociales y cualesquiera peculiaridades relativas a este derecho.
6.º La fecha a partir de la cual la fusión tendrá efectos contables.
7.º La información sobre la valoración del activo y pasivo del patrimonio de cada sociedad que se transmita a la sociedad resultante.
8.º Las fechas de las cuentas de las sociedades que se fusionan utilizadas para establecer las condiciones en que se realiza la fusión.
9.º La acreditación de encontrarse al corriente en el cumplimiento de las obligaciones tributarias y frente a la Seguridad Social, mediante la aportación de los correspondientes certificados, válidos y emitidos por el órgano competente.
En relación al contenido del proyecto, debemos precisar:
*Denominación.
En el caso de fusión de dos o más sociedades creando una nueva, se precisará el certificado de denominación social, solicitado a instancia de cualquiera de las sociedades que se extinguen, que a estos efectos deberemos considerar como fundadores; dada la vigencia de la certificación, fijada actualmente en tres meses, lo correcto será tenerla ya al presentar el Proyecto en el Registro Mercantil y prorrogarla, si el proceso no ha concluido en dicho plazo de tres meses.
En el caso de fusión-absorción, si el nombre de la sociedad absorbente va a modificarse, deberá igualmente esta sociedad solicitar el certificado de denominación, con la misma consideración indicada y además si comprende el nombre de la sociedad absorbida, deberá tener la autorización de ésta, tal como exige el artículo 408 del Reglamento del Registro Mercantil (RRM).
*Tipo de canje.
Tipo de canje es número de acciones o participaciones de la sociedad beneficiaria de la fusión (la que absorbe o la nueva que se cree) que van a recibir los socios por cada participación o acción de la sociedad que se extingue.
Bajo la norma anterior, la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de Febrero 2007, [j 3] en relación a un informe admitido sucesivamente por el Registrador y por los juzgados de instancia dice:
El Informe presentado, valorado...
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