Autocartera en la sociedad anónima
| Autor | Manuel Faus |
| Cargo del Autor | Notario |
La autocartera es aquella situación en que una sociedad es titular de una parte de sus propias acciones -si es anónima - o de una parte de sus propias participaciones sociales -si es una sociedad de responsabilidad limitada.
Dicho con otras palabras, serían aquellas acciones o participaciones sociales poseídas por una sociedad que son representativas de su propio capital.
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Contenido
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Existe un claro recelo ante estas situaciones que se recoge ahora en la Ley de Sociedades de Capital (LSC)
Se estudia en este punto la autocartera respecto a las sociedades anónimas. Para las sociedades de responsabilidad limitada puede verse el tema Autocartera en una sociedad limitada
Como dice la SAP Barcelona 2767/2020, 16 de Diciembre de 2020, [j 1]cuando la sociedad adquiere acciones propias, lo que hace es reintegrar al socio su participación, por lo tanto, - añadimos, cuando la adquisición es posible,- disminuye el capital social, aunque formalmente no lo haga, por eso la Ley obliga a la sociedad a enajenar dichas acciones o reducir formalmente el capital social, para acomodarlo a la realidad, como se verá seguidamente.
Adquisiciones originariasLas adquisiciones originarias están totalmente prohibidas.
El art. 134 de la Ley de Sociedades de Capital (LSC) advierte que en ningún caso las sociedades de capital podrán asumir o suscribir sus propias participaciones o acciones ni las creadas o emitidas por su sociedad dominante.
Y el art. 136 LSC indica que en caso de adquisición originaria por la sociedad anónima las acciones suscritas infringiendo la prohibición anterior serán propiedad de la sociedad anónima suscriptora. Cuando se trate de suscripción de acciones propias la obligación de desembolsar recaerá solidariamente sobre los socios fundadores o los promotores y, en caso de aumento de capital social, sobre los administradores.
De los preceptos resulta:
Prohibición originaria en la constitución y en la ampliación de la sociedad anónimaEn efecto, no se admite la subscripción originaria de las acciones; es decir, en la Constitución de sociedad anónima no puede la sociedad que se crea ser socia fundadora de si misma; en el caso de una ampliación de capital, tampoco la sociedad podrá subscribir acciones propias. De hacerse con ocasión de una ampliación, al presentarse la escritura en Registro Mercantil, detectada por el registrador infracción de la prohibición de autosuscripción de acciones ex artículos 134 y 136 de la Ley de Sociedades de Capital, habría dos soluciones como comenta la Resolución de la DGRN de 15 de junio de 2012: [j 2]
a). Practicar la correspondiente inscripción con autosuscripción por parte de la sociedad haciendo constar en el título y en el asiento las oportunas reservas y cautelas expresivas de una irregularidad jurídica no invalidante del acuerdo social inscribible o, b). como parece más conforme con la función calificadora del registrador como controlador de la legalidad (el registrador como «gatekeeper»), y como dice nuestra doctrina, denegar la inscripción y cerrar el Registro a la autosuscripción ilícita ex artículos 134 LSC y artículo 136 LSC por más que la Ley de Sociedades de Capital no aplique a estos casos de adquisición originaria prohibida de acciones la sanción de nulidad de pleno derecho (confróntese el artículo 135 de la Ley de Sociedades de Capital con lo dispuesto en el art. 136.
Pero, en el caso de un aumento de capital debe matizarse.
Está claro que no puede la sociedad subscribir acciones nuevas que se adjudican al aportante de bienes externos, porque la sociedad nunca podrá aportar como suyos bienes externos; pero, si se procede a una ampliación de capital puramente contable, es decir, aumentando el valor de las acciones ya existentes o creando nuevas en proporción a las existentes y en ambos casos con cargo a reservas, no debe operar la prohibición; no hay ningún problema en que, mientras la sociedad es titular de acciones adquiridas en la forma derivativa que se dirá, pueda aumentar el valor de todas las acciones, incluyendo las suyas, o no pueda adquirir (que no es propiamente suscribir) las que proporcionalmente le correspondan cuando, en ambos casos, se realice la ampliación con cargo a reservas (en los términos del artículo 303 LSC), sean las reservas disponibles, las reservas por prima de asunción de participaciones sociales o de emisión de acciones y la reserva legal en la parte que exceda del diez por ciento del capital ya aumentado, si la sociedad fuera anónima. Y cumpliendo, es obvio, todos los requisitos legales.
En este sentido, la citada Resolución de la DGRN de 15 de junio de 2012 [j 3] considera lícita y conforme a Derecho de sociedades la autosuscripción de acciones liberadas ex artículo 148.a, in fine, de la Ley de Sociedades de Capital, no excepciona el supuesto y considera que «la adquisición originaria de acciones liberadas por la propia sociedad es legítima por cuanto inocua desde el punto de vista de la necesaria composición de los intereses en juego que subyacen al régimen restrictivo de la autocartera».
Prohibición de adquisición de acciones propias de forma directa e indirectaLa forma indirecta prevista por el legislador es la adquisición por persona interpuesta .
¿Qué quiere decir persona interpuesta? En cierta manera viene definida en el art. 156 LSC como aquella persona que se obliga o se legitima para celebrar en nombre propio, pero por cuenta de la sociedad. Se cita el término en varios arts. de la LSC (arts. 137, 148, 156 y 231).
Es evidente que es persona interpuesta toda persona que se interpone en el sentido de crear una apariencia de socio normal, cuando en realidad actúa en interés, por cuenta, para, al servicio de la misma sociedad. En este sentido, se incluye más que la representación indirecta, la de quien actúa en nombre propio pero por cuenta de otro; en definitiva, hay interposición de persona cuando estemos antes un negocio simulado, indirecto, etc. Cada caso será materia de decisión judicial, sin más.
No se considera, en principio, un supuesto de persona interpuesta cuando los estatutos conceden al Administrador de la sociedad un derecho de preferente adquisición en el caso de transmisión de acciones; así lo resolvió la Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN) en Resolución de 9 de enero de 1995. [j 4]
Sanción- En el caso de adquisición originaria directa: nulidad.
- En el caso de adquisición originaria por persona interpuesta: demostrado esto judicialmente, el socio aparente pasa a ser socio real y, entonces, según el art. 137 LSC, los fundadores y, en su caso, los administradores responderán solidariamente del reembolso de las participaciones asumidas o de las acciones suscritas.
El precepto, al hablar de fundadores pensando en el caso de adquisición originaria en la constitución y de administradores para el caso de la ampliación, pero en este caso la responsabilidad será de todos los que sean culpables, de forma que serán también responsables los culpables, sean socios o administradores, y quedarán exentos de responsabilidad quienes demuestren no haber incurrido en culpa.
Es el caso que admite el art. 146 LSC, el cual permite a la sociedad anónima adquirir sus propias acciones y las participaciones creadas o las acciones emitidas por su sociedad dominante, cuando concurran las siguientes condiciones:
*a).- Acuerdo de la Junta;
Caben tres posibilidades:
1) Simple acuerdo de adquisición, que deberá establecer las modalidades de la adquisición, el número máximo de participaciones o de acciones a adquirir, el contravalor mínimo y máximo cuando la adquisición sea onerosa, y la duración de la autorización, que no podrá exceder de cinco años.
2) La adquisición de participaciones o acciones de la sociedad dominante, que exige igualmente la autorización de la junta general de esta sociedad y con los mismos citados requisitos de modalidad, precio, etc.
3) Cuando la adquisición tenga por objeto acciones que hayan de ser...
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