Requisitos de fusión cuando todas las sociedades que intervienen tienen la condición de limitadas
| Autor | Manuel Faus |
| Cargo del Autor | Notario |
Cuando todas las sociedades de capital que intervienen en una fusión tienen la condición de sociedades de responsabilidad limitada deben cumplirse los requisitos y el procedimiento señalados por la ley de manera específica.
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Contenido
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Puede verse el tema Modificaciones estructurales donde se hace referencia: a) al ámbito objetivo y subjetivo del Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, de transposición de Directivas de la Unión Europea en materia de modificaciones estructurales de sociedades mercantiles y b) a las normas comunes a toda modificación estructural, o sea la elaboración del proyecto de modificación estructural, los informes del órgano de administración y de expertos independientes, la publicidad preparatoria del acuerdo, la aprobación de operación proyectada, el acuerdo unánime de modificación estructural, la publicación e impugnación del acuerdo, la protección de socios y acreedores y la eficacia de la inscripción y validez de la operación inscrita.
Se analiza en este tema las particulares de la modificación estructural consistente en la fusión y la absorción de una S.L.
NormativaEn las llamadas modificaciones estructurales (expresión utilizada por la doctrina y consagrada por la Dirección General de los Registros y del Notariado y después por la derogada Ley 3/2009, de 3 de abril| que se titulaba expresamente sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles) se halla la figura jurídica de la fusión de sociedades.
A partir del 29 de julio de 2023 rige el libro Primero del Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, de transposición de Directivas de la Unión Europea en materia de modificaciones estructurales de sociedades mercantiles –y otras normas– aplicable a las modificaciones estructurales de sociedades mercantiles cuyos proyectos no hubieren sido aún aprobados por las sociedades implicadas con anterioridad a la entrada en vigor de dicho real decreto-ley.
La Ley de Sociedades de Capital (LSC) no regula esta materia, aunque en el art. 160 -después de la modificación dada por el Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, de transposición de Directivas de la Unión Europea en materia de modificaciones estructurales de sociedades mercantiles y otras normas- entre las materias objeto de la Junta cita: g) La transformación, la fusión, la escisión o la cesión global de activo y pasivo.
Un principio aceptado por la legislación de la Unión Europea es garantizar la libertad para llevar a cabo modificaciones estructurales transfronterizas y para cambiar la ley aplicable a la sociedad mediante una transformación, o para realizar fusiones o escisiones transfronterizas. A partir de aquí, cualquier obstáculo a esta libertad debe estar sometido al " principio de proporcionalidad" tal como ha sido interpretado por la jurisprudencia; puede verse la AJMer nº 2, 28 de julio de 2020, de Madrid. [j 1]
En el caso de intervenir una sociedad anónima véase Requisitos de fusión cuando alguna de las sociedades que intervienen es S.A.
I. Supuesto de socios distintos de cada sociedad y juntas convocadas CanjeA los socios de la sociedad que se extingue se les ha de adjudicar participaciones de la sociedad beneficiaria en proporción a su respectiva participación (art. 35 del Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, antes art. 24 de Ley 3/2009, de 3 de abril).
1. En las operaciones de fusión el tipo de canje de las acciones, participaciones o cuotas de las sociedades que participan en la misma debe establecerse sobre la base del valor razonable de su patrimonio. Se admite compensación en metálico que no exceda del 10% del valor nominal de las participaciones atribuidas o del valor contable de las cuotas atribuidas (art. 36 del Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, antes art. 25 de Ley 3/2009, de 3 de abril).
Es sociedad beneficiaria la absorbente en el caso de fusión por absorción y lo es la nueva sociedad que se crea cuando las anteriores sociedades se extinguen.
Necesidad de ampliar capital en el caso de fusión por absorciónLa sociedad absorbente recibe el patrimonio de la absorbida y, por ello, debe ampliar el capital social; si se crea una nueva sociedad, deberán cumplirse los requisitos normales de la constitución de la sociedad de que se trate.
Por el principio de la realidad del capital social, siguiendo la doctrina de la Resolución de 9 de octubre de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, [j 2] el nuevo capital de la sociedad absorbente no es simplemente sumar el capital de la absorbente más el capital de la absorbida ya que la cifra del aumento ha de tener en cuenta no el capital social de la sociedad que se extingue sino el patrimonio real aportado, por lo que dicho patrimonio debe ser igual, al menos, al importe del aumento del capital de la absorbente (deducidas las participaciones propias).
Proceso A. Proyecto de fusión y su contenido1.- Redacción y contenido.
Los Administradores de todas las sociedades que intervienen en el proceso han de redactar y suscribir un proyecto de fusión común y si algún administrador no firma, se expresará así al final del proyecto y se indicará la causa (art. 39 del Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, antes art. 30 de Ley 3/2009, de 3 de abril).
El contenido viene determinado, además de las menciones contempladas en las disposiciones comunes, por el art. 40 del Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, antes art. 31 de Ley 3/2009, de 3 de abril) que establece las menciones especiales que deben constar en el proyecto, a saber:
1.º Los datos identificadores de la inscripción de las sociedades participantes en el Registro Mercantil.
2.º Los de la sociedad resultante de la fusión o, en su caso, el proyecto de escritura y estatutos de la sociedad de nueva creación.
3.º El tipo de canje de las acciones, participaciones o cuotas, la compensación complementaria en dinero si se hubiera previsto y, en su caso, el procedimiento de canje.
4.º La incidencia que la fusión haya de tener sobre las aportaciones de industria o en las prestaciones accesorias en las sociedades que se extinguen y las compensaciones que vayan a otorgarse, en su caso, a los socios afectados en la sociedad resultante.
5.º La fecha a partir de la cual los titulares de las nuevas acciones, participaciones o cuotas tendrán derecho a participar en las ganancias sociales y cualesquiera peculiaridades relativas a este derecho.
6.º La fecha a partir de la cual la fusión tendrá efectos contables.
7.º La información sobre la valoración del activo y pasivo del patrimonio de cada sociedad que se transmita a la sociedad resultante.
8.º Las fechas de las cuentas de las sociedades que se fusionan utilizadas para establecer las condiciones en que se realiza la fusión.
9.º La acreditación de encontrarse al corriente en el cumplimiento de las obligaciones tributarias y frente a la Seguridad Social, mediante la aportación de los correspondientes certificados, válidos y emitidos por el órgano competente.
Respecto del contenido conviene precisar:
- Tipo de canje: es decir, el número de participaciones de la sociedad beneficiaria de la fusión (la que absorbe o la nueva que se cree) que van a recibir los socios por cada participación de la sociedad que se extingue.
Para ello hace falta una valoración, sobre la base del valor razonable.
Bajo la norma anterior, la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de Febrero 2007, [j 3] en relación a un informe admitido sucesivamente por el Registrador y por los juzgados de instancia, dice:
El Informe presentado, valorado sucesivamente por el Registrador y por los juzgadores de instancia, se entiende suficiente a estos fines y la revisión en esta sede sólo podría llevarse a efecto previa la demostración de una concreta omisión o desviación, o de un error apreciable, que impidiera cumplir este cometido y que pudiera viciar el acuerdo de fusión en el sentido antes indicado.
- Se habla de dos fechas:
La fecha a partir de la cual los titulares de las nuevas participaciones tendrán derecho a participar en las ganancias sociales y cualesquiera peculiaridades relativas a este derecho y la fecha a partir de la cual la fusión tendrá efectos contables. Son cosas distintas; no hay que confundir el derecho al beneficio del socio; a él se refieren los artículos 93, 273 y 275 de la Ley de Sociedades de Capital, y las consecuencias que sobre el mismo pueda tener el proceso de fusión con los efectos meramente contables de la reforma estructural (vid. Resolución de 24 de abril de 2015, [j 4] entre otras).
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