La funcionalización de los derechos fundamentales
| Autor | Ignacio Rodríguez Fernández |
| Páginas | 129-167 |
CAPÍTULO IV
LA FUNCIONALIZACIÓN
DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
«[C]uando el papel de la Monarquía ha quedado vacante, entonces los
restantes elementos constitucionales que vienen en consideración para la
misma tarea experimentan un incremento correspondiente en sus funcio-
nes. [...] En este incremento tienen sobre todo los derechos fundamentales
su cuota completa, porque también la democracia vive, no del relativismo
(en todo caso, fuera de Viena), sino de una unidad existente, a través del
derecho, en los valores materiales de la Comunidad popular. Para los de-
rechos fundamentales actuales rige con nueva razón, y más fuertemente
que para los del Estado monárquico, la norma de los derechos humanos
de que estos derechos no deben ser barreras, sino robustecimiento del Es-
tado y del poder estatal».
Rudolf SMEND, Ensayos sobre la libertad de expresión, de ciencia y de
cátedra como derecho fundamental y sobre el Tribunal Constitucional.
«Es inadecuado enfrentar alternativamente la garantía institucional al
derecho subjetivo [...]. Ambos pueden presentarse unidos, aunque, efecti-
vamente, para la interpretación debe tenerse en cuenta que la protección
de los derechos subjetivos está subordinada a la protección de la institu-
ción y tiene el deber de servirla; por tanto, decide el punto de vista insti-
tucional y no el interés egoísta individual de quien se encuentra subjeti-
vamente autorizado».
Carl SCHMITT, Derechos de libertad y garantías
institucionales en la Constitución del Reich.
130 IGNACIO RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ
I. INTRODUCCIÓN
El momento álgido del funcionalismo coincide con la proliferación de teo-
rías que propugnan un cambio radical en la interpretación de la Constitución y
derechos como reservas de ley coadyuva a la implantación de una dogmática
constitucional de corte funcionalista.
La Revolución francesa y la americana se inspiran en tradiciones intelectua-
les parcialmente distintas. Al otro lado del Atlántico permanece vivo el pensa-
miento de corte constitucional que tiende a la limitación del poder político. Los
reiterados intentos absolutistas no impiden que prevalezca, en el mundo anglo-
sajón, una visión pluralista y equilibrada del sistema de gobierno, de indudable
raigambre escolástica y medieval. La Revolución americana persevera en esa
tradición. El proceso revolucionario francés tiene un sesgo muy distinto. Busca
un poder legislativo omnipotente, capaz de engendrar un orden jurídico nuevo,
técnica de los derechos constitucionales.
Según una explicación propuesta ya por Georg Jellinek, la lucha por la
libertad religiosa moldea los derechos fundamentales de la Revolución nor-
teamericana. El Estado absoluto supone la construcción de Iglesias nacionales
en Europa. Se opta por la de la religión y por la persecución de
la disidencia religiosa. Las minorías afectadas luchan por la privatización de la
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gada a la libre conciencia individual y exenta de toda regulación estatal. Los
puritanos emigrados a las colonias de América (aunque no solo ellos) convier-
ten la religión, en sus respectivos asentamientos, en una cuestión inmune a la
injerencia coactiva del poder 1. Los revolucionarios norteamericanos siguen la
enseñanza de sus antepasados. Conciben la libertad religiosa como derecho na-
tural, previo e inviolable, y en las sucesivas Bill of Rights diseñan los demás
derechos individuales siguiendo el mismo molde. Desde la pionera Declara-
ción de derechos de Virginia buscan, en todo caso, la protección de las minorías
frente a la amenaza de la coacción pública 2. En el plano técnico-jurídico, esto
resistencia frente al legislador.
1 Polemizando con Boutmy, Jellinek llega a decir, con ironía, que si hay que buscar un
francés en el origen de los derechos del hombre y del ciudadano más vale remontarse a Calvi-
no que a Rousseau. Vid. G. JELLINEK, La Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciu-
dadano, Granada, Comares, 2009, p. 105. En realidad, Rousseau sigue más bien la línea de
un nuevo iusnaturalismo de base racionalista, creado ex novo por Thomas Hobbes, al margen
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sión democrática.
2 Ibid., pp. 77-97.
LA FUNCIONALIZACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES 131
El empeño de los colonos norteamericanos por la privatización de la religión
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norías religiosas del continente europeo no habían necesitado un nuevo aparato
teórico para oponerse a la injerencia del poder público en el plano espiritual. La
doctrina personalista (moderada) de Francisco Suárez o la (más radical) de John
Locke se inspiran en los tópicos de la tradición escolástica 3. Los revolucionarios
norteamericanos avanzan en la misma línea y convierten la libertad natural, con
su valor normativo inmediato, en un catálogo completo de derechos naturales
vinculantes. No rompen con la vieja tradición de pensamiento; al contrario, desa-
rrollan hasta sus últimas consecuencias los principios tradicionales sobre la igual
dignidad de los seres humanos y la limitación originaria del poder 4.
Rousseau, con un nuevo iusnaturalismo constructivista, concebido por Thomas
Hobbes como antítesis de la tradición escolástica. Ese iusnaturalismo de nuevo
cuño propugna un poder estatal sin límites capaz de suprimir los «entes inter-
medios» y de superar el «Reino de las Tinieblas» (plástica expresión del propio
Hobbes) 5. Los revolucionarios franceses tienen una meta que eclipsa cualquier
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tivo, suprimir para siempre los privilegios y servidumbres irracionales del An-
cient Régime. Solo un cuerpo social unitario, sin fraccionamientos corporativos
o religiosos, puede consumar esa difícil empresa y construir, acto seguido, una
sociedad nueva, regida por una ley racional universal.
La Revolución francesa culmina, de ese modo, la obra de la monarquía ab-
soluta. Su fruto perenne no es un modelo constitucional determinado, que ga-
3 Se oponen, de hecho, pese a su lejanía en el tiempo, a un mismo texto propagandístico (un
divino y, con ella, la intervención del monarca en los asuntos religiosos. Autores católicos y cal-
vinistas coinciden entonces en la defensa de ideas políticas muy similares sobre la limitación del
poder. Esas ideas políticas venían de lejos. Pertenecían a una tradición común.
4 De esa tradición previa procede la consideración revolucionaria de que la comunidad polí-
tica tiene un poder originario (constituyente) distinto y superior al de los órganos de gobierno que
son creados en la Constitución. También procede de ella la idea de que la comunidad política es-
tablece democráticamente ciertos órganos de gobierno que no son soberanos, sino que tienen un
autoridad que ha incumplido el pacto originario y se ha vuelto tiránica. Para los revolucionarios
norteamericanos, la mejor receta para prevenir ese tipo de tiranía —y asegurar la efectividad de su
derecho natural de resistencia a la opresión— es que los ciudadanos estén debidamente armados
y puedan constituirse en milicia. Asimismo, la idea de que los derechos no proceden del Estado,
sino que son derechos naturales de los individuos, que les corresponden por su solo nacimiento y
que tienen valor normativo inmediato, trae causa de la misma tradición intelectual. No obstante,
como dice Jellinek, solo a los revolucionarios americanos corresponde el mérito de haber transfor-
mado la especulación teórica sobre unos derechos naturales del ser humano en un catálogo com-
pleto de Derecho positivo. Vid. ibid., pp. 87-89.
5 A ese «Reino de las Tinieblas» dedica Hobbes la última parte de su Leviatán. La máxima
expresión de ese reinado de la superstición es, para Hobbes, la institución del papado. Vid. T. HOB-
BES, Leviatán o la materia, forma y poder de un Estado eclesiástico y civil, Madrid, Alianza Edi-
torial, 2009, pp. 565-568.
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