¿Qué función desempeñan los derechos humanos en los sistemas jurídicos? Los derechos humanos como derechos fundamentales
| Autor | Liborio L. Hierro |
| Páginas | 191-225 |
CAPÍTULO VI
¿QUÉ FUNCIÓN DESEMPEÑAN LOS DERECHOS
HUMANOS EN LOS SISTEMAS JURÍDICOS?
LOS DERECHOS HUMANOS COMO DERECHOS
FUNDAMENTALES
1. LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS:
DERECHOS HUMANOS Y DEMOCRACIA
En el apartado 3.1 del capítulo II concluimos que el desarrollo jurídico de
los derechos humanos había quedado determinado por alguno de estos tres
modelos: el de competencia parlamentaria pura; el de declaración constitu-
cional, rigidez constitucional y control judicial de la constitucionalidad de las
leyes; y el de declaración constitucional y desarrollo legislativo, incorporando
luego un control concentrado de la constitucionalidad de las leyes.
El modelo británico —generalmente llamado «modelo de Westminster»—
supone que la supremacía normativa corresponde a las leyes aprobadas por el
Parlamento. Conforme a este modelo la mayoría parlamentaria ha tenido y tie-
ne desde hace trescientos y pico años la última palabra sobre cualquier cues-
tión y los británicos han supuesto siempre que sus derechos están protegidos
precisamente por la legislación de la mayoría parlamentaria y su aplicación
por los jueces. En el continente europeo el modelo británico mantuvo una cla-
ra influencia sobre el que introdujo la Revolución Francesa en la Constitución
de 1791. Aunque plasmado en un texto escrito de carácter solemne, la Cons-
titución, el diseño institucional francés seguía apoyado en la supremacía de la
ley. El texto constitucional se entendía como un texto político o programático
que, a lo sumo, trazaba el diseño de las instituciones básicas del Estado pero
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sin limitar el poder soberano del parlamento y sin que los derechos proclama-
dos en el texto constitucional tuviesen un carácter normativo inmediato. Este
modelo tuvo mucha presencia en Europa a lo largo del siglo XIX y en los pri-
meros años del siglo XX y suele hoy ser denominado como «Estado legislativo
de derecho» 1.
Interpretación distinta fue la introducida por la Constitución de los Esta-
dos Unidos de América de 1787. El segundo párrafo de su art. VI afirma que
«esta Constitución, las leyes de los Estados Unidos que en virtud de ella se
promulgaren, y todos los tratados hechos, o que se hicieren bajo la autoridad
de los Estados Unidos, serán la suprema ley del país. Los jueces de cada Es-
tado estarán obligados a observarla, aun cuando hubiese alguna disposición
contraria en la Constitución o en los códigos de los Estados» 2. Es fácil ver que
el motivo de este segundo párrafo del art. VI, que se suele denominar «cláu-
sula de supremacía», era la sujeción del derecho de los estados federados al
derecho de la Federación pero lo cierto es que su redacción afirmaba de forma
poco discutible el carácter normativo de la propia Constitución y eso dio pie
a que, en 1803, el juez Marshall —como ya vimos— dejase establecida, con
general aceptación, la doctrina de que la Constitución era la norma suprema y
que cualquier ley contraria a ella era nula.
El art. V de la misma Constitución estableció, por otra parte, un complica-
do sistema para enmendar la Constitución lo cual permitió a Albert Venn DI-
CEY, ya a finales del siglo XIX, ponerla como ejemplo —junto a la francesa y la
belga— de lo que él llamó «Constitución rígida», entendiendo por tal aquella
«bajo la cual ciertas leyes generalmente conocidas como leyes constituciona-
les o fundamentales no pueden ser modificadas de la misma manera que las
leyes ordinarias» [DICEY, 1885 (1982): 65; vid. también cxxvii].
La posibilidad de que los tribunales declaren la invalidez de una disposi-
ción legal por ser contraria a la Constitución (el control jurisdiccional de cons-
titucionalidad) y las especiales dificultades para reformar la Constitución (la
rigidez constitucional) se convirtieron de este modo en las dos características
del modelo constitucional norteamericano en el que, a diferencia del modelo
británico, la mayoría parlamentaria quedaba, por así decirlo, maniatada por el
carácter normativo de la Constitución. Pero entonces este carácter normativo
1 Un análisis comparado de la evolución del constitucionalismo en Estados Unidos y en Francia
puede verse en Luis PRIETO (2003: 41-64) donde, en las páginas siguientes, se desarrolla este análisis
en relación con el modelo de primacía de la ley (que ahora llamamos «Estado legislativo de derecho») y
con el modelo kelseniano (ibid.: 65-80 y 80-92, respectivamente). Me parece especialmente interesante
su explicación, muy bien documentada, sobre el intento de la Constitución girondina de establecer un
complicado control de constitucionalidad de la ley no encomendado a los jueces sino a la representa-
ción popular. Estos intentos de compatibilizar supremacía constitucional y principio democrático, obra
principalmente de CONDORCET y SIEYÈS, no tuvieron éxito y, finalmente, triunfó «la omnipotencia de
la ley» (ibid.: 63).
2 Utilizo la traducción publicada en JIMÉNEZ DE PARGA, 1962: 515.
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se traduce, en realidad, no solo y no tanto en estar limitado por lo que la Cons-
titución dice sino también en estar limitado por lo que los jueces interpretan
que la Constitución dice y, al mismo tiempo, por la dificultad para reformar la
Constitución, reforma que se hace inevitable no solo en el supuesto de que la
mayoría parlamentaria no esté de acuerdo con lo que la Constitución dice sino
en el supuesto de que simplemente no esté de acuerdo con lo que los jueces
interpretan que la Constitución dice.
Control y rigidez aparecieron, pues, como dos piezas coherentes entre sí
de un mismo engranaje pero los norteamericanos comprobaron —especial-
mente cuando quisieron introducir legislación social— hasta qué punto este
engranaje entregaba el poder a los jueces a costa del parlamento.
En el continente europeo el modelo norteamericano, aunque con impor-
tantes matices, se reproduce en el que Hans KELSEN propuso, con notable
éxito, cuando —invitado por Karl RENNER— colaboró en la preparación de
la Constitución austriaca de 1920 3. Sabemos que la diferencia, importante
diferencia, respecto al modelo norteamericano estriba en el carácter especial
y concentrado de la justicia constitucional. Como ha señalado RUIZ MIGUEL,
los tres grandes momentos de transiciones democráticas vividos en el conti-
nente europeo a lo largo del siglo XX han conformado el éxito de este último
modelo de paternidad kelseniana (RUIZ MIGUEL, 2004: 54). En efecto, tras
el fin de la Segunda Guerra Mundial, las constituciones alemana e italiana,
ambas de 1947, lo adoptaron como lo hicieron también, treinta años después,
Grecia, Portugal y España, respectivamente en sus constituciones de 1975,
1976 y 1978, al recuperar la democracia; finalmente lo han adoptado también
mayoritariamente los países del este de Europa tras la caída del muro en 1989.
El balance actual es, por tanto, claro: el modelo más extendido y que, al
parecer, continúa extendiéndose es el modelo originariamente norteamerica-
no, la democracia constitucional, sea bajo el propio modelo de la Constitución
estadounidense, seguido en general, en este aspecto, por las constituciones
centroamericanas y suramericanas, sea bajo el modelo kelseniano seguido ma-
yoritariamente por las constituciones europeas; el modelo menos extendido y
que parece estar en recesión es el modelo originariamente británico o «modelo
de Westminster». Por otro lado, la filosofía del derecho y del Estado pare-
ce haberse centrado en las últimas décadas en la teorización de ese modelo
triunfante al que hoy suele denominarse como «democracia constitucional» o
«Estado constitucional de derecho» para distinguirlo de la simple «democra-
cia parlamentaria» o del mero «Estado legislativo de derecho». Es frecuente
también denominar como «neoconstitucionalismo» a este tipo de teoría. Pero
3 El reflejo teórico de la construcción kelseniana de la justicia constitucional se encuentra en dos
trabajos suyos de 1928 y 1931 («La garantía jurisdiccional de la Constitución» y «¿Quién debe ser el
defensor de la Constitución?»). De ambos hay traducción castellana (KELSEN, 1988 y 1995).
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