Fraude funcionarial
| Autor | Marcelo H. Echevarría |
| Cargo del Autor | Abogado (Universidad de Buenos Aires) |
| Páginas | 187-203 |
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Capítulo IX
FRAUDE FUNCIONARIAL
I. FRAUDE FUNCIONARIAL
Artículo 436. La autoridad o funcionario público que, inter-
viniendo por razón de su cargo en cualesquiera de los actos de
las modalidades de contratación pública o en liquidaciones de
efectos o haberes públicos, se concertara con los interesados o
usase de cualquier otro artificio para defraudar a cualquier ente
público, incurrirá en las penas de prisión de dos a seis años e
inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el
ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de seis a
diez años. Al particular que se haya concertado con la autoridad
o funcionario público se le impondrá la misma pena de prisión
que a estos, así como la de inhabilitación para obtener subven-
ciones y ayudas públicas, para contratar con entes, organismos
o entidades que formen parte del sector público y para gozar de
beneficios o incentivos fiscales y de la Seguridad Social por un
tiempo de dos a siete años.
1. Bien jurídico protegido
El autor Andrés Benavides Schiller396 lo definirá claramente en su
obra al afirmar que “…el bien jurídico protegido por los delitos contra
la Administración pública es el correcto desempeño de la función pú-
blica, lo cual está orientado, camina y avanza hacia un objetivo final,
tal lo es el de complacer el mandato constitucional de satisfacción de
los intereses generales y consiguiente estabilidad del sistema público.
Desde esta perspectiva, el bien jurídico, en tanto objeto de protección
396 Benavides Schiller, Andrés, El delito de fraude del funcionario público, Bosch,
pp. 99 y 100.
Marcelo H. Echevarría
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típica, se convierte en un concepto esencial del Derecho penal, del cual
no puede prescindirse si se quiere tener una imagen fiable y completa
del fenómeno criminal”. Agregará que: “el bien jurídico como catego-
ría normativa tiene también un contenido; es por ello que el correcto
funcionamiento de la Administración conforme a legalidad, objetividad
y eficacia requiere una mayor precisión a la hora de hacer efectiva la
concreta tutela penal. Tal es lo que sucede en el delito de fraude funcio-
narial, donde el objeto protegido es, a más de la capacidad prestacional
de la Administración pública, el patrimonio estatal o acervo público au-
tonómico, foral y local”.
En este sentido, la jurisprudencia sostendrá que la preservación de
la dignidad de la función pública que debe estar por encima de cual-
quier interés privado, de tal manera que cuando esto no ocurre, el
Ordenamiento Jurídico reacciona a través de la vía penal como inequí-
voca demostración de la importancia que la Comunidad ha de conceder
a la salvaguarda de las cosas públicas. De ahí la trascendencia cada día
mayor de la transparencia y rectitud de las Administraciones Públicas,
esenciales en nuestra convivencia397.
2. Conducta típica
Para Andrés Benavides Schiller398 la acción típica consiste en con-
certarse con los interesados o en usar cualquier otro artificio para de-
fraudar a la Administración. Se trata de un delito de mera actividad que
contempla la represión penal de actos preparatorios, pues no precisa
para la consumación el engaño, el desarrollo ejecutivo del fraude ni la
producción del efectivo perjuicio patrimonial: basta la simple elabora-
ción concordada del plan criminal (el ponerse de acuerdo o concierto,
no siendo suficiente la mera proposición o solicitud no aceptadas), o la
puesta en marcha de ciertos artificios (armar la escena o “mise en scé-
ne”) con la finalidad de concretar el designio.
Queralt Jiménez399 abordará la acción típica y afirmará que “…en
esta figura delictiva el comportamiento venal es doble y está presenta-
397 Cfr. ROJ: STS 3663/1994 de fecha 14 de mayo de 1994. Ponente Excmo. Sr. D.
Roberto Hernández Hernández.
398 Op. cit., p. 154.
399 Queralt Jiménez, Joan, Derecho Penal Español. Parte Especial, Tirant Lo
Blanch, p. 1234.
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