STS, 10 de Noviembre de 2003

Con fecha 1 de junio de 1.999, el Juzgado de lo Social núm. 1 de Santiago, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimando la demanda formulada por D. Armando contra el INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, debía de declarar y declaraba que el actor tienen derecho a percibir la pensión de jubilación reconocida en cuantía del 40,13 de una base mensual de ciento ochenta y seis mil setecientas cincuenta y cinco pesetas (186.755 pts) en lugar de la del 10% de una base reguladora mensual de cuatrocientas treinta y tres pesetas (433 pts) reconocida, condenando a la entidad demandada a estar y pasar por esta declaración y a que se la abone, con las revalorizaciones, mejoras y complementos hasta mínimo que legalmente procedan, con catorce pagas anuales y con efectos desde el día uno de julio de mil novecientos noventa y cinco".

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "1º. El actor casado y nacido el día dos de abril de mil novecientos treinta y uno, solicitó, en fecha once de abril de mil novecientos noventa y cinco el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, al amparo de los Reglamentos Comunitarios en materia de Seguridad Social.- 2º. Que por resolución de la Dirección Provincial del Instituto Social de la Marina de Vilagarcía de Arousa, de fecha cuatro de junio de mil novecientos noventa y seis, se reconoció al actor la prestación solicitada en cuantía del 100% de una base reguladora mensual de cuatrocientas treinta y tres pesetas (433 pts) y con efectos desde el día uno de noviembre de mil novecientos noventa y cinco, siendo a cargo de España el 10% de la pensión por aplicación del principio prorrata temporis, resultando una pensión inicial de cuatrocientas treinta y tres pesetas (433 pts) veintinueve mil seiscientas diecisiete pesetas (29.617 pts) de mejoras; treinta y dos mil ochocientas veinte pesetas (32.820 pts) de complemento hasta mínimos y ocho pesetas (8 pts) de complemento por cónyuge a cargo.- 3º. Que el actor acredita 3 años y 264 días cotizados al Régimen Especial del Mar, en los siguientes periodos: desde el ocho de mayo de mil novecientos cincuenta y ocho hasta el diez de octubre de mil novecientos cincuenta y nueve, desde el veinte de febrero de mil novecientos sesenta hasta el cinco de enero de mil novecientos sesenta y dos y desde el siete de junio de mil novecientos setenta y seis hasta el veintitrés de agosto de mil novecientos sesenta y seis; y 375 meses cotizados a la Seguridad Alemana, como trabajador por cuenta ajena, en los siguientes periodos: del catorce de febrero de mil novecientos sesenta y dos al doce de marzo de mil novecientos sesenta y dos, del dieciséis de marzo de mil novecientos sesenta y dos al treinta y uno de julio de mil novecientos sesenta y dos, del uno de agosto de mil novecientos sesenta y dos al treinta y uno de diciembre de mil novecientos sesenta y dos , del uno de enero de mil novecientos sesenta y tres al diez de mayo de mil novecientos sesenta y tres, del uno de enero de mil novecientos sesenta y cuatro al veintinueve de febrero de mil novecientos sesenta y cuatro, del siete de mayo de mil novecientos sesenta y cuatro al treinta y uno de diciembre de mil novecientos sesenta y cuatro, del uno de enero de mil novecientos sesenta y cinco al treinta y uno de diciembre de mil novecientos sesenta y cinco, del uno de enero de mil novecientos sesenta y seis al trece de febrero de mil novecientos sesenta y seis, del catorce de febrero de mil novecientos sesenta y seis al treinta y uno de diciembre de mil novecientos sesenta y seis, del uno de enero de mil novecientos sesenta y siete al treinta de junio de mil novecientos sesenta y siete, del uno de julio de mil novecientos sesenta y siete al veinticuatro de julio de mil novecientos sesenta y siete, del cinco de enero de mil novecientos sesenta y ocho al treinta y uno de julio de mil novecientos sesenta y ocho, del uno de agosto de mil novecientos sesenta y ocho al treinta y uno de diciembre de mil novecientos sesenta y ocho, del uno de enero de mil novecientos sesenta y nueve al treinta y uno de diciembre de mil novecientos sesenta y nueve, del uno de enero de mil novecientos setenta al treinta y uno de julio de mil novecientos setenta, del uno de agosto de mil novecientos setenta al treinta y uno de diciembre de mil novecientos setenta, del uno de enero de mil novecientos setenta y uno al veinte de febrero de mil novecientos setenta y uno, del dieciséis de abril de mil novecientos setenta y uno al trece de diciembre de mil novecientos setenta y uno del cinco de diciembre de mil novecientos setenta y dos al nueve de diciembre de mil novecientos setenta y dos, del uno de enero de mil novecientos setenta y tres al nueve de agosto de mil novecientos setenta y tres, del diez de agosto de mil novecientos setenta y tres al treinta y uno de diciembre de mil novecientos setenta y tres, del uno de enero de mil novecientos setenta y tres al treinta y uno de diciembre de mil novecientos setenta y tres, del uno de enero de mil novecientos setenta y cuatro al treinta y uno de mil novecientos setenta y cuatro, del uno de enero de mil novecientos setenta y cinco al diecinueve de septiembre de mil novecientos setenta y cinco, del once de noviembre de mil novecientos setenta y cinco al treinta y uno de diciembre de mil novecientos setenta y cinco, del uno de enero de mil novecientos setenta y seis al treinta y uno de diciembre de mil novecientos setenta y seis, del uno de enero de mil novecientos setenta y siete al treinta y uno de diciembre de mil novecientos setenta y siete, del uno de enero de mil novecientos setenta y ocho al treinta y uno de diciembre de mil novecientos setenta y ocho, del uno de enero de mil novecientos setenta y nueve al treinta y uno de diciembre de mil novecientos setenta y nueve, del uno de enero de mil novecientos ochenta al treinta y uno de diciembre de mil novecientos ochenta, del uno de enero de mil novecientos ochenta y uno al treinta y uno de diciembre de mil novecientos ochenta y uno, del uno de enero de mil novecientos ochenta y dos al treinta y uno de diciembre de mil novecientos ochenta y dos, del uno de enero de mil novecientos ochenta y tres al treinta y uno de diciembre de mil novecientos ochenta y tres, del uno de enero de mil novecientos ochenta y uno al treinta y cuatro de diciembre de mil novecientos ochenta y cuatro, del uno de enero de mil novecientos ochenta y cinco al treinta y uno de diciembre de mil novecientos ochenta y cinco, del uno de enero de mil novecientos ochenta y seis al treinta y uno de diciembre de mil novecientos ochenta y seis, del uno de enero de mil novecientos ochenta y siete al treinta y uno de diciembre de mil novecientos ochenta y siete, del uno de enero de mil novecientos ochenta y ocho al treinta y uno de diciembre de mil novecientos ochenta y ocho, del uno de enero de mil novecientos ochenta y nueve al treinta y uno de diciembre de mil novecientos ochenta y nueve, del uno de enero de mil novecientos noventa al treinta y uno de marzo de mil novecientos noventa, del uno de abril de mil novecientos noventa y uno al treinta y uno de diciembre de mil novecientos noventa y uno, del uno de enero de mil novecientos noventa y dos al treinta y uno de diciembre de mil novecientos noventa y dos, del uno de enero de mil novecientos noventa y tres al treinta y uno de diciembre de mil novecientos noventa y tres, del uno de enero de mil novecientos noventa y cuatro al treinta y uno de diciembre de mil novecientos noventa y cuatro, del uno de enero de mil novecientos noventa y cinco al treinta de julio de mil novecientos noventa y cinco.- 4º. Que el actor acredita en España setecientos treinta días de embarque en buques de coeficiente reductor 0.35.- 5º. Que en Alemania realizó las siguientes cotizaciones: del catorce de febrero de mil novecientos sesenta y dos al doce de marzo de mil novecientos sesenta y dos 297.00 DM, del dieciséis de marzo de mil novecientos sesenta y dos al treinta y uno de julio de mil novecientos sesenta y dos 2584,00 DM, del uno de agosto de mil novecientos sesenta y dos al treinta y uno de diciembre de mil novecientos sesenta y dos 3.060,00 DM , del uno de enero de mil novecientos sesenta y tres al diez de mayo de mil novecientos sesenta y tres 20652,00 DM, del once de mayo de mil novecientos sesenta y tres al treinta y uno de diciembre de mil novecientos sesenta y tres, 4.712,40 DM, del uno de enero de mil novecientos sesenta y cuatro al cuatro de febrero de mil novecientos sesenta y cuatro 1.224,00 DM, del siete de mayo de mil novecientos sesenta y cuatro al treinta y uno de diciembre de mil novecientos sesenta y cuatro 5.076,00 DM, del uno de enero de mil novecientos sesenta y cinco al treinta y uno de diciembre de mil novecientos sesenta y cinco 8.100,00 DM, del uno de enero de mil novecientos sesenta y seis al trece de febrero de mil novecientos sesenta y seis 1.251,30 DM, del catorce de febrero de mil novecientos sesenta y seis al treinta y uno de diciembre de mil novecientos sesenta y seis 10.017,20 DM, del uno de enero de mil novecientos sesenta y siete al treinta de junio de mil novecientos sesenta y siete 5.688,00 DM, del uno de julio de mil novecientos sesenta y siete al veinticuatro de julio de mil novecientos sesenta y siete 780,00 DM, del quince de enero de mil novecientos sesenta y ocho al treinta y uno de julio de mil novecientos sesenta y ocho 6.402,50 DM, del uno de agosto de mil novecientos sesenta y ocho al treinta y uno de diciembre de mil novecientos sesenta y ocho 4.875 DM, del uno de enero de mil novecientos sesenta y nueve al treinta y uno de diciembre de mil novecientos sesenta y nueve 12.204,00 DM, del uno de enero de mil novecientos setenta al treinta y uno de julio de mil novecientos setenta 7.896,00 DM, del uno de agosto de mil novecientos setenta al treinta y uno de diciembre de mil novecientos setenta 5.655,00 DM, del uno de enero de mil novecientos setenta y uno al veinte de febrero de mil novecientos setenta y uno 18.885,00 DM, del dieciséis de abril de mil novecientos setenta y uno al trece de diciembre de mil novecientos setenta y uno 9.401,00 DM, del cinco de diciembre de mil novecientos setenta y dos al nueve de diciembre de mil novecientos setenta y dos 236,50 DM, del once de diciembre de mil novecientos setenta y dos al treinta y uno de diciembre de mil novecientos setenta y dos, 1.062,60 DM; del uno de enero de mil novecientos setenta y tres al nueve de agosto de mil novecientos setenta y tres 11.845,00 DM, del seis de agosto de mil novecientos setenta y tres al nueve de agosto de mil novecientos setenta y tres, 231,64 DM; del diez de agosto de mil novecientos setenta y tres al treinta y uno de diciembre de mil novecientos setenta y tres 8.338,36 DM, del uno de enero de mil novecientos setenta y cuatro al treinta y uno de mil novecientos setenta y cuatro 23.052,00 DM, del uno de enero de mil novecientos setenta y cinco al diecinueve de septiembre de mil novecientos setenta y cinco 17.887,00 DM, del once de noviembre de mil novecientos setenta y cinco al treinta y uno de diciembre de mil novecientos setenta y cinco 3.555,00 DM, del uno de enero de mil novecientos setenta y seis al treinta y uno de diciembre de mil novecientos setenta y seis 29.052,00 DM, del uno de enero de mil novecientos setenta y siete al treinta y uno de diciembre de mil novecientos setenta y siete 32.580,00 DM, del uno de enero de mil novecientos setenta y ocho al treinta y uno de diciembre de mil novecientos setenta y ocho 35.877,00 DM, del uno de enero de mil novecientos setenta y nueve al treinta y uno de diciembre de mil novecientos setenta y nueve 36.225,00 DM, del uno de enero de mil novecientos ochenta al treinta y uno de diciembre de mil novecientos ochenta 38.166,00 DM, del uno de enero de mil novecientos ochenta y uno al treinta y uno de diciembre de mil novecientos ochenta y uno 42.396,009 DM, del uno de enero de mil novecientos ochenta y dos al treinta y uno de diciembre de mil novecientos ochenta y dos 44.523,00 DM, del uno de enero de mil novecientos ochenta y tres al treinta y uno de diciembre de mil novecientos ochenta y tres 45.108,00 DM, del uno de enero de mil novecientos ochenta y uno al treinta y cuatro de diciembre de mil novecientos ochenta y cuatro 43.932,00 DM, del uno de enero de mil novecientos ochenta y cinco al treinta y uno de diciembre de mil novecientos ochenta y cinco 44.199,00 DM, del uno de enero de mil novecientos ochenta y seis al treinta y uno de diciembre de mil novecientos ochenta y seis 45.108,12 DM, del uno de enero de mil novecientos ochenta y siete al treinta y uno de diciembre de mil novecientos ochenta y siete 10.171,12 DM, del uno de enero de mil novecientos ochenta y ocho al treinta y uno de diciembre de mil novecientos ochenta y ocho 21.112,30 DM, del uno de enero de mil novecientos ochenta y nueve al treinta y uno de diciembre de mil novecientos ochenta y nueve 21.754,01 DM, del uno de enero de mil novecientos noventa al treinta y uno de marzo de mil novecientos noventa 22.395,72 DM, del uno de enero de mil novecientos noventa y uno al treinta y uno de marzo de mil novecientos noventa y uno, 5.775,40 DM, del uno de abril de mil novecientos noventa y uno al treinta y uno de diciembre de mil novecientos noventa y uno 17.288,14 DM, del uno de enero de mil novecientos noventa y dos al treinta y uno de diciembre de mil novecientos noventa y dos 24.158,64 DM, del uno de enero de mil novecientos noventa y tres al treinta y uno de diciembre de mil novecientos noventa y tres 25.584,00 DM, del uno de enero de mil novecientos noventa y cuatro al treinta y uno de diciembre de mil novecientos noventa y cuatro 26.966,25 DM, del uno de enero de mil novecientos noventa y cinco al treinta y uno de agosto de mil novecientos noventa y cinco 18.498,92 DM, y del uno de septiembre de mil novecientos noventa y cinco al treinta de noviembre de mil novecientos noventa y cinco, 6.937,10 DM.- 6º. Que el actor percibe una pensión de jubilación alemana por importe de 1.338,87 marcos mensuales.- 7º Que el actor formuló la preceptiva reclamación previa en fecha cinco de julio de mil novecientos noventa y seis, siendo estimada parcialmente por Resolución de fecha dieciséis de enero de mil novecientos noventa y siete, reconociéndole como fecha de efectos de la pensión la de treinta de junio de mil novecientos noventa y cinco".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por el Instituto Social de la Marina, ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, la cual dictó sentencia con fecha 27 de julio de 2.002, en la que dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: "Que, debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por el INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA contra la sentencia de 1-6-99 dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Santiago de Compostela, confirmando la sentencia de instancia".

Por el Procurador Sr. Ruiz de Velasco, en nombre y representación del INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, se formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que se alega como sentencia contradictoria con la recurrida, la dictada por esta Sala de 9 de octubre de 2.001.

Por providencia de esta Sala de 10 de junio de 2.003, se procedió a admitir a trámite el citado recurso, y habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de considerar procedente el recurso. E instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 5 de noviembre de 2.003, en el que tuvo lugar.

En la presente sentencia hemos de decidir exclusivamente si para el cálculo de los porcentajes a cargo de la Seguridad Social española y de la alemana, deben tomarse o no en consideración, en el Régimen Especial del Mar, las cotizaciones derivadas de la bonificación por embarques, según lo dispuesto en la OM de 17 de noviembre de 1983. Los restantes temas que fueron objeto de debate en la instancia y suplicación no se cuestionan en este recurso de casación para unificación de doctrina.

El trabajador demandante, nacido en 1931, solicitó en 1995 pensión de jubilación del Instituto Social de la Marina, con arreglo a los Reglamentos comunitarios. En vía administrativa le fue reconocida pensión del 100% de una base reguladora de 433 pesetas mensuales con prorrata del 10 % a cargo de la Seguridad Social española. Presentada demanda, la sentencia de instancia, del Juzgado de lo Social Número uno de Santiago de Compostela fijó la base reguladora en la suma de 186.755 pesetas mensuales y el porcentaje a cargo de la Seguridad Social española en el 40.13%. La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia desestimó el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Social de la Marina. Ambas resoluciones tomaron en consideración tanto las cotizaciones por edad, como las derivadas de embarques.

El Instituto Social de la Marina ha formalizado el presente recurso, cuestionando únicamente el cómputo de las cotizaciones bonificadas conforme a la reducción por penosidad en el trabajo, prevista en el art. 1 del Decreto 2309/1970, de 23 de julio y en el art. 4 de la Orden de 17 noviembre 1983. Propone como sentencia contradictoria que lo viabilice la de esta Sala de 9 de octubre de 2001. Esta sentencia, en supuesto semejante, negó que esas cotizaciones, por ser absolutamente ficticias, fueran computables a los efectos del cálculo de los porcentajes a cargo de una y otra entidad de Seguridad Social. Se cumple así el requisito de la contradicción de pronunciamientos ante pretensiones sustancialmente iguales, exigido por el art. 217 de la Ley procesal para la admisión a trámite del recurso. Por otra parte, el escrito de formalización del recurso contiene la relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada. Procede en consecuencia que la Sala se pronuncie sobre la doctrina unificada.

La doctrina ajustada a los mandatos del art. 46.2 del Reglamento (CEE) 1408/71 se halla en la sentencia de contraste, ratificada posteriormente en sentencia de 27 de julio de 2002. Recordemos que el precepto comunitario dispone que "la expresión período de seguro significa períodos de cotización, empleo o actividad por cuenta propia, tales como se definen o admiten como períodos de seguro por la legislación bajo la cual han sido cubiertos, así como todos los períodos asimilados en la medida en que sean reconocidos por esta legislación como períodos de seguro".

Pues bien, en nuestra anterior sentencia señalábamos que "la bonificación legal se contiene en el Decreto 2309/1970, de 23 de julio, desarrollado por el art. 4 de la Orden de 17 de noviembre de 1983, en cuyos preceptos se halla establecida una rebaja de la edad de jubilación en atención a la naturaleza excepcionalmente penosa e insalubre de determinados trabajos en la marina mercante, conforme a la posibilidad en tal sentido prevista en el art. 161.2 LGSS. En tales preceptos se contiene la previsión concreta de que «el período de tiempo en que resulte rebajada la edad de jubilación del trabajador de conformidad con lo establecido en los artículos anteriores en relación con los correspondientes del Decreto 2309/1970, se computará como cotizado al exclusivo efecto de determinar el porcentaje aplicable para calcular el importe de la pensión». En ambos preceptos lo que se dispone es, en definitiva, que quienes se hallen dentro de sus previsiones -y en nuestro caso lo está el demandante- podrán jubilarse a una edad más temprana de lo establecido con carácter general, de conformidad con unos coeficientes reductores de acuerdo con la embarcación en la que se prestaran los servicios profesionales y computando las distintas bonificaciones en atención a diversos períodos de tiempo de acuerdo con criterios prefijados en el art. 2 del precitado Decreto, y que esa jubilación por bonificación no suponga un perjuicio en el cálculo del porcentaje a percibir por jubilación".

Pero cosa distinta es que esa bonificación de cotizaciones por razón de la actividad desarrollada deba incluirse también para la aplicación del prorrateo de pensiones entre la Seguridad Social española y la alemana. Se trata en realidad de cotizaciones completamente ficticias, pues no obedecen a ninguna presunción de realidad como las derivadas de la edad del beneficiario y ni siquiera son anteriores al hecho causante, pues se abonan exclusivamente para el reconocimiento de la prestación y para el cálculo del porcentaje de pensión a percibir. "Por lo tanto, a la hora de calcular la pensión teórica con totalización de períodos cotizados en distintos países de la Unión Europea como quiere el art. 46.2 del Reglamento Comunitario, en nada influye aquella bonificación".

Implica lo expuesto que, de conformidad con el preceptivo informe del Ministerio Fiscal, hayamos de estimar el recurso, casar y anular la sentencia recurrida, y resolviendo el debate de suplicación estimar en parte el de esta clase interpuesto por el Instituto Social de la Marina, para que en el cálculo de la prorrata temporis no se tengan en cuenta las cotizaciones ficticias derivadas de la Orden de 17 de noviembre de 1983.