STS 409/2002, 8 de Mayo de 2002

1.- El Procurador D. José Carlos Arranz Cabestrero, en nombre y representación de D. Pedro Miguel y Dª. Bárbara , interpuso demanda de juicio ordinario de menor cuantía ante el Juzgado de Primera Instancia Número Uno de Aranda de Duero, siendo parte demandada la Entidad Banco Bilbao Vizcaya, S.A.; alegó los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia "por la que se declaren extinguidos los Contratos de Afianzamiento prestados por mis representados don Pedro Miguel y doña Bárbara y otros a los Contratos de Préstamo formalizados el 23 de julio de 1990 y el 29 de noviembre de 1991 entre el Banco Bilbao Vizcaya, S.A., como entidad prestamista, entre DIRECCION000 ., como prestataria, en virtud de acuerdo de liberación y extinción de deuda formalizada entre ambas Entidades en la Escritura Pública otorgada ante el Notario don Fernando Alonso de la Campa de fecha 23 de octubre de 1992 al Nº 1656 de su protocolo y aplicación de lo establecido en los arts. 1852 y 1853 del Código Civil, y, asimismo, declare la nulidad de la ejecución efectuada sobre el patrimonio de mis representados antes expresados impulsada por la Entidad demandada en los Procedimientos Ejecutivos números 263 y 264 de 1992 del Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Aranda de Duero a partir del 23 de octubre de 1992, en la que se formalizo aquella escritura de Liberación de Deudas a la deudora principal DIRECCION000 . por la hoy demandada Banco de Bilbao Vizcaya S.A., y extinguió los Contratos de Afianzamiento, y asimismo, se le condene por daños y perjuicios causados por la ejecución ilícita efectuada de forma dolosa sobre el patrimonio y fincas de mis representados, y además de indemnizarles a los demandantes por el daño emergente causado, por su lucro cesante, a determinar todo ello en ejecución de Sentencia, y se impongan las costas causadas en este procedimiento a la parte demandanda.".

2. - El Procurador D. José Enrique Arnaiz de Ugarte, en nombre y representación de la entidad Banco Bilbao Vizcaya, S.A., contestó a la demanda oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia "por la que se desestime la demanda en todos sus términos y pedimentos, se declare la validez de los afianzamientos, y la ejecución sobre los bienes de los hoy actores y no haber lugar a indemnizarles ni resarcirles en modo alguno, con imposición de las costas a los demandantes, dada su temeridad y mala fe.".

3. - Recibido el pleito a prueba, se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente. Unidas las pruebas a los autos, las partes evacuaron el trámite de resumen de prueba en sus respectivos escritos. El Juez de Primera Instancia Número Uno de Aranda de Duero, dictó sentencia con fecha 22 de abril de 1996, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Estimar en su integridad la demanda interpuesta por el Procurador don José Carlos Arranz Cabestrero Arranz en nombre y representación de don Pedro Miguel y doña Bárbara contra la Entidad Mercantil Banco Bilbao Vizcaya S.A. y, en su consecuencia, declarar extinguidos los Contratos de Afianzamiento prestados por los demandantes a los Contratos de Préstamo formalizados el 23 de julio de 1990 y el 29 de noviembre de 1991 entre el Banco Bilbao Vizcaya S.A., como entidad prestamista, y DIRECCION000 . como prestataria, en virtud de lo acordado en la escritura pública de fecha 23 de octubre de 1992 otorgada ante el Notario que fue de esta Villa al Nº 1656 de su protocolo, y asimismo declarar la nulidad de la ejecución efectuada sobre el patrimonio de los demandantes e impulsada por la Entidad demandada en los Juicios Ejecutivos seguidos ante este Juzgado con los números 263 y 264 de 1992 a partir del 23 de octubre de 1992, y condenar a la demandada a resarcir a los demandantes con los daños y perjuicios causados con la ejecución ilícita que promovió de forma dolosa contra sus bienes y fincas, comprendiendo tal resarcimiento el daño emergente y el lucro cesante; y, todo ello con expresa condena a costas procesales a la demandada.".

Interpuesto recurso de apelación contra la anterior resolución por la representación de la entidad Banco Bilbao Vizcaya, S.A., la Audiencia Provincial de Burgos, Sección Tercera, con fecha 14 de octubre de 1996, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLAMOS: Que, estimando como estimamos el recurso de apelación formulado en esta instancia por el Procurador de los Tribunales don Eugenio Echevarrieta Herrera, en la representación que tiene acreditada en autos, contra la sentencia dictada, el día veintidós de abril de presente año, por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de Aranda de Duero en esta causa, debemos revocar y revocamos dicha resolución; que con desestimación de la demanda, debemos absolver y absolvemos a la compañía mercantil Banco de Bilbao Vizcaya, S.A., de las pretensiones contra el mismo ejercitadas en esta litis y condenar y condenamos a don Pedro Miguel y doña Bárbara a estar y pasar por estas declaraciones y condenar y a cumplirlas. Todo ello, sin hacer expresa imposición de ninguna de las costas causadas en ninguna de las dos instancias a ninguno de los interesados.".

1.- La Procurador Dª. Raquel Gracia Moneva, en nombre y representación de D. Pedro Miguel y Dª. Bárbara , interpuso recurso de casación contra la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Burgos, Sección Tercera, de fecha 14 de octubre de 1996, con apoyo en los siguientes motivos, MOTIVOS DEL RECURSO: PRIMERO.- Al amparo del nº 4º del artículo 1692 de la LEC de 1881, se alega infracción de los artículos 1258, 1259, en relación con el artículo 1281, párrafo 1º, del Código Civil. SEGUNDO.- Bajo el mismo ordinal se alega infracción por inaplicación de los artículos 1255, 1258, 1281, párrafo 2º, 1282 del Código Civil. TERCERO.- Bajo el mismo ordinal se alega infracción de los artículos 1249, 1253, 1826, 1835 y 1847 del Código Civil. CUARTO.- Bajo el mismo ordinal se alega infracción de los artículos 1258, 1835, 1852 y 1853 del Código Civil. QUINTO.- Bajo el mismo ordinal se alega infracción por inaplicación de los artículos 7, párrafo 1º y 2º, 1102, 1258, 1835, 1847 y 1851 del Código Civil.

2. - Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido, la Procurador Dª. Inmaculada Ibáñez de la Cadiniere Fernández, en nombre y representación de la entidad Banco Bilbao Vizcaya, S.A., presentó escrito de impugnación al mismo.

3. - No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 18 de abril de 2002, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JESÚS CORBAL FERNÁNDEZ

El 3 de octubre de 1995 por Dn. Pedro Miguel y Dña. Bárbara se dedujo demanda contra el Banco Bilbao Vizcaya, S.A., que dio lugar a los autos del juicio declarativo de menor cuantía 267 de 1995, en la que solicitan se declaren extinguidos los Contratos de Afianzamientos prestados por dichos actores y otros a los Contratos de Préstamo formalizados el 23 de julio de 1990 y 29 de noviembre de 1991 entre el BANCO BILBAO VIZCAYA, S.A. como Entidad prestamista y la Entidad Mercantil DIRECCION000 . como Entidad prestataria, en virtud del acuerdo de liberación y extinción de la deuda formalizada entre ambas Entidades en la Escritura Pública otorgada ante el Sr. Notario de Aranda de Duero Don Fernando Alonso de la Campa de fecha 23 de octubre de 1992, con el nº 1656 de su protocolo, y aplicación de los establecido en los Arts. 1852 y 1853 del Código Civil, y así mismo, se declare la nulidad de la ejecución efectuada sobre el patrimonio de los actores impulsada por la entidad demandada en los Procedimientos Ejecutivos núms. 263/92 y 264/92 del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Aranda de Duero a partir del 23 de octubre de 1992, en que se formalizó aquella Escritura de Liberación de Deudas a la deudora DIRECCION000 . por la hoy demandada BANCO BILBAO VIZCAYA, S.A., y extinguió los Contratos de Afianzamiento, y así mismo, la condene a indemnizar los daños y perjuicios causados por la ejecución ilícita efectuada de forma dolosa sobre el patrimonio y fincas de los actores, y además de indemnizarles a los demandantes por el daño emergente causado, por su lucro cesante, a determinar todo ello en ejecución de sentencia.

El Juzgado de 1ª Instancia dictó Sentencia el 22 de abril de 1996 en la que estima íntegramente la demanda y declara extinguidos los contratos de afianzamiento y la nulidad de la ejecución efectuada sobre el patrimonio de los demandantes con relación a los Juicios Ejecutivos 263 y 264 de 1992 a partir del 23 de octubre de 1992, y condena a la entidad demandada Banco Bilbao Vizcaya, S.A. a resarcir a los actores de los daños y perjuicios causados con la ejecución ilícita que promovió de forma dolosa contra sus bienes y fincas, comprendiendo tal resarcimiento el daños emergente y el lucro cesante.

La anterior resolución fue revocada en apelación por la Sentencia de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos de 14 de octubre de 1996, Rollo 275/96, en la que estimando el recurso formulado por el Banco Bilbao Vizcaya S.A. absuelve a esta Compañía mercantil de las pretensiones contra ella ejercitadas, sin hacer especial pronunciamiento en las costas causadas en ambas instancias.

Por Dn. Pedro Miguel y Dña. Bárbara se interpuso recurso de casación contra la Sentencia de la Audiencia Provincial, articulado en cinco motivos, en los que respectivamente denuncia: en el Primero: violación por inaplicación de lo preceptuado en los arts. 1258 y 1259 en relación con el art. 1281, párrafo primero, todos ellos del Código Civil, sin que sea admisible la interpretación que hace del contrato la sentencia de instancia que se recurre, con exégesis atentatoria tanto a la letra como al espíritu del mismo; en el Segundo: violación por inaplicación de lo preceptuado en los arts. 1255, 1258, 1281, párrafo segundo, y 1282 del Código Civil, sin que sea admisible la interpretación que se hace en la Sentencia recurrida de la prueba practicada en autos, en la primera y segunda instancia, con exégesis atentatoria tanto a la letra como al espíritu de los preceptos invocados; en el Tercero: infracción por inaplicación de los artículos 1249, 1253, 1826, 1835 y 1847 del Código Civil, sin que sea admisible la apreciación que se hace en la sentencia recurrida de la prueba practicada en autos en la primera y segunda instancia con exégesis atentatoria tanto a la letra como al espíritu de los preceptos invocados; en el Cuarto: infracción por aplicación de lo preceptuado en los arts. 1258, 1835, 1852 y 1853 del Código Civil y jurisprudencia con exégesis atentatoria tanto a la letra como al espíritu de los preceptos invocados; y, en el Quinto: infracción de lo preceptuado en los arts. 7, párrafos primero y segundo, 1102, 1258, 1835, 1847 y 1851 del Código Civil y jurisprudencia, con exégesis atentatoria tanto a la letra como al espíritu de los preceptos invocados.

La doctrina de esta Sala ha venido reiterando que no es admisible mezclar en un mismo motivo cuestiones de hecho y de derecho, ni acumular la infracción de preceptos de contenido heterogéneo, y que no cabe confundir los temas de interpretación contractual con los de error en la valoración de la prueba. Además, la conclusión hermenéutica obtenida por el juzgador "a quo" no es revisable en casación, salvo que sea ilegal, arbitraria o contraria a las reglas del raciocinio lógico, y el error en la valoración de la prueba solo es factible plantearlo mediante la invocación de la norma legal que contenga la regla de prueba que se estima infringida.

Como consecuencia de la doctrina anterior debe rechazarse de plano el motivo primero, en el que se razona con absoluta confusión sobre prueba e interpretación, no se menciona ninguna norma legal de prueba, y se alegan preceptos sustantivos (arts. 1258 y 1259) junto a problemas fácticos, todo lo que repugna a la técnica casacional y hace imposible articular una respuesta coherente, tanto más que se incurre en el defecto de multiplicar las alegaciones sin que resulta factible captar con la claridad y precisión necesarias cual es el planteamiento central del debate. Lo mismo sucede con el motivo segundo, en donde incluso el defecto se manifiesta en el propio enunciado, y respecto del que procede añadir, por un lado, que las referencias que se hacen en el cuerpo del mismo al error en la apreciación de la prueba documental en sede del nº 4º del art. 1692 LEC corresponden a una redacción del precepto anterior a la que ya estaba vigente cuando se interpuso el recurso de casación (e incluso cuando se planteó el proceso), y, por otro lado, que no cabe denunciar en casación "el error en que incurre el Tribunal de instancia en la valoración del conjunto de la prueba practicada en autos". La mezcla de cuestiones de distinta naturaleza se vuelve a repetir en el motivo tercero, en el cual se incurre en numerosos defectos como el de invocar conjuntamente la infracción de normas relativas a las presunciones, acumulando además en un mismo motivo la violación de los arts. 1249 y 1253 (el primero relativo a "questio facti" y el segundo a "questio iuris"), con la de preceptos sustantivos sobre el fondo; y por otro lado se efectúa un juicio comparativo de las resoluciones de instancia que no se ajusta a la naturaleza y función de la casación, en la que solo corresponde examinar la aplicación del ordenamiento jurídico efectuada por la Sentencia recurrida, que es la dictada en apelación.

Por lo expuesto decaen los tres primeros motivos. Y además procede dejar sentado que no cabe sostener otras apreciaciones fácticas que las de la Sentencia recurrida, que han devenido incólumes y vinculantes para este Tribunal, y sin que tampoco quepa separarse de la conclusión sentada en dicha resolución sobre la intención de los contratantes por no haberse atacado adecuadamente; todo lo que es conveniente decir a efectos del análisis de los dos últimos motivos, pues en éstos se hace alusión a apreciaciones que puedan resultar de los anteriores sobre los extremos señalados (intención de los contratantes, contenido documental y valoración del resto de la prueba) que obviamente carecen de soporte para poder ser tomadas en consideración.

El problema fundamental del proceso, que es al que se refiere el tercer motivo, se centra en si es aplicable en el caso el art. 1852 CC. Como dice la Sentencia recurrida, se trata de establecer si el Banco Bilbao Vizcaya S.A. al otorgar la escritura pública de fecha 23 de octubre de 1992 (nº 1656 del protocolo del Notario de Aranda de Duero Sr. Alonso de la Campa) ha impedido que Dn. Pedro Miguel y Dña. Bárbara puedan quedar subrogados en los derechos, hipotecas y privilegios que dicha entidad prestamista tenía contra la prestataria Compañía DIRECCION000 . a fin de que puedan cobrar de ésta lo que, como fiadores, deben satisfacer, o hayan satisfecho, a la apelante.

Pone de relieve la resolución recurrida la dificultad de resolver el litigio derivada de la falta de precisión de los escritos de la parte actora. Y ello es totalmente cierto porque, aunque dicha parte ha efectuado múltiples alegaciones, sin embargo no ha atinada a singularizar con precisión los hechos que podrían acarrear los efectos jurídicos pretendidos; pues resulta una obviedad que no es dable invocar como mero soporte de la pretensión el supuesto de hecho normativo, sino que es preciso alegar, y probar, los hechos históricos para a continuación razonar su incardinación en el juicio hipotético de la norma. No basta con decir que la entidad acreedora (la demandada Banco Bilbao Vizcaya S.A.) mediante el otorgamiento de la escritura referida impidió a los fiadores subrogarse en los derechos, hipotecas y privilegios del mismo, sin concretar cual es el hecho que impide la subrogación y cuales son los derechos o privilegios impedidos.

Sintéticamente, los hechos tomados en cuenta por la Sentencia recurrida se refieren a la concesión de unos préstamos por el BBV S.A. a la empresa DIRECCION000 . que fueron afianzados por los aquí actores (a la sazón socios de dicha entidad). Habiendo resultado aquellos impagados, la entidad prestamista planteó acciones ejecutivas que dieron lugar a los juicios 263 y 264 de 1992 del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Aranda de Duero, en los que se embargaron bienes de la empresa deudora y de los avalistas y recayeron sendas Sentencias mandando seguir adelante la ejecución. Con posterioridad a las mismas se otorgó la escritura pública de 23 de octubre de 1992 (nº de protocolo 1656) por el Banco Bilbao Vizcaya S.A. y la entidad mercantil Aliduero S.L. en la que se hace constar: que ALIDUERO S.L. está interesada en la compra de los bienes que forman parte de los activos de la compañía DIRECCION000 . que se relacionan, para lo cual ha llegado a un acuerdo con la misma, y que por su parte BBV, S.A. tiene a su favor dos créditos vencidos y ejecutables contra DIRECCION000 . ascendentes a las cantidades de 29.258.989 pts., que es objeto de reclamación ejecutiva en autos número 263/92, y de 26.933.333 pts., reclamadas en el ejecutivo nº 264/92, ambos del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Aranda de Duero, y que con el fin de llevar a cabo la compra de los bienes propiedad de DIRECCION000 . que tiene convenida con ésta, Aliduero S.L. ha convenido con la entidad acreedora la liberación de los embargos trabados, y a tal fin otorgan: primero, que Aliduero entrega a BBV la cantidad de 37.406.246 pts.; segundo, que la entrega se efectúa en concepto de pago en beneficio de DIRECCION000 . y a cuenta de la deuda que esta última mantiene con BBV; tercero, que BBV se da por notificada de la venta y renuncia a impugnarla, y en concreto a ejercitar cualquier tipo de acción judicial que tienda a revisarla o anularla, y especialmente a instar la quiebra o cualquier otro procedimiento concursal contra DIRECCION000 .; cuarto, BBV se compromete a pedir en el Juzgado el levantamiento de los embargos trabados dejándolos sin efecto y a instar lo necesario para su efectividad, reservándose las acciones que pudieran corresponderle por el resto de la deuda, siempre respetando todos los extremos pactados en este documento y especialmente en el otorgamiento tercero; y quinto, el pago efectuado por Aliduero S.L. no comprende el de la cancelación del embargo trabado por el Banco, por lo tanto serán de su cuenta los gastos que dicho trámite registral conlleva.

La Sentencia de la Audiencia razona ampliamente acerca de la inaplicación al caso del art. 1852 y especialmente en torno al punto más discutido en el litigio que es el referente al levantamiento del embargo y el paso de los bienes a manos de un tercero. Y señala que si bien es cierto que ello impide a los fiadores subrogarse y perseguir judicialmente los bienes de la entidad deudora, sin embargo la liberación del embargo, en virtud del pacto entre ALIDUERO S.L. y el BBV. S.A. tiene lugar a cambio de un precio que se descuenta del total de la deuda existente, y dicha situación no es sensiblemente diferente de la que derivaría de que el BBV. S.A. hubiese ejecutado los bienes de la deudora principal en los procesos judiciales abiertos por los juicios ejecutivos incoados y hubiesen pasado dichos bienes a manos de un tercero, haciéndoles imperseguibles por los hoy demandantes, al tiempo que se minoraba la deuda en una determinada cantidad de dinero; y sin que tampoco quepa imaginar la existencia de un perjuicio económico derivado del importe del precio obtenido porque -afirma el juzgador "a quo"- nada se ha alegado ni probado acerca de que el mismo hubiese sido inferior al que se hubiese podido obtener en una subasta pública. El razonamiento expuesto armoniza con la doctrina que sienta la Sentencia en orden a que el art. 1852, en relación con el 1830, ambos del CC, tratan de evitar de que por cualquier medio, como puede ser el acuerdo entre el acreedor y el deudor, se perjudique el fiador de tal manera que el mismo sea el que acabe pagando una deuda ajena, sin posibilidad de reembolsarse lo por ella efectivamente pagado, si bien siempre será preferente y deberá atenderse principalmente al cumplimiento de la obligación afianzada, de ahí que la imposibilidad en la subrogación a la que se refiere el art. 1852 CC no comprende la que se deriva del cumplimiento de la obligación que garantiza y a la que se halla subordinada. Lo dicho, unido al razonamiento que efectúa la Sentencia recurrida en relación con que la situación de insolvencia de DIRECCION000 . (que impide a los fiadores resarcirse en otros bienes) no es una consecuencia del pago por el tercero, justifica la solución adoptada desestimatoria de la demanda.

Las alegaciones del motivo no desvirtúan las acertadas razones expuestas en la Sentencia objeto de recurso. El alzamiento de los embargos trabados en bienes de la sociedad deudora en los juicios ejecutivos seguidos contra la misma a instancia del Banco, como consecuencia de recibir esta entidad acreedora una cantidad a cuenta del crédito existente a su favor, no incide en la previsión jurídica que contempla el art. 1852. Es cierto que no se extinguió la deuda, pero ello no significa ni que el acto sea antijurídico, ni que se haya causado un perjuicio para los fiadores por cuanto su responsabilidad se redujo en la misma medida de la cantidad hecha efectiva, y no cabe reprochar al Banco que se haya avenido a la operación, porque el levantamiento del embargo de los bienes del deudor era la contraprestación necesaria para obtener el cobro parcial de la deuda, y no tenía porque resultarle más favorable el resultado de la subasta que la de dicho convenio extrajudicial, máxima si se tiene en cuenta que nada se probó en otro sentido, según se declara en la Sentencia recurrida y, por ende, resulta vinculante en casación.

Por lo que respecta a las otras alegaciones del motivo es de señalar que no hay ninguna conducta imputable al Banco que pudiera justificar la pretensión actora, porque la situación económica de la empresa DIRECCION000 . (perfectamente conocida por los actores, socios con el 33%, y de la que el Sr. Pedro Miguel fue Consejero Delegado y Presidente del Consejo de Administración hasta finales de agosto de 1992) no es consecuencia de un comportamiento atribuible a dicha financiera, o a un supuesto concierto con otras entidades encaminado a su despatrimonialización e insolvencia y posterior situación de quiebra (por cierto instada en unión de otros por el Sr. Pedro Miguel ). Como igualmente carece de fundamento derivar una implicación del BBV S.A. en la venta de los activos de la Sociedad DIRECCION000 ., pues nada tenía que autorizar en tal sentido, por lo que la manifestación hecha al respecto en la escritura de 23 de octubre de 1992 se explica únicamente por compromiso de levantar el embargo existente a cambio de obtener una cantidad a imputar en el crédito garantizado por aquel. Por otra parte, también es de resaltar que no ha existido quita de deuda, ni novación, ni se apremió a los fiadores por una cantidad superior a la que resultaba no pagada. Y si los fiadores no se pudieron resarcir de las consecuencias procesales de los avales prestados es debido a problemas de la Sociedad deudora (lo que por lo demás no desconocían) y no de la entidad acreedora.

Por lo razonado no se aprecia infracción de los preceptos cuya conculcación se denuncia en el motivo y singularmente del art. 1852 y la jurisprudencia dictada en su aplicación. El art. 1852 CC se refiere a un hecho positivo, o negativo consistente en una abstención de lo que legítimamente se debía llevar a cabo, sin que baste la mera pasividad, con entidad causal para impedir la subrogación -imposibilitándola o incidiendo negativamente en la efectividad o utilidad- en la titularidad de garantías, privilegios o derechos inherentes al crédito. Ha de tratarse de titularidades específicas, pues no existe una garantía general sobre el patrimonio, ni le compete al acreedor preservar la capacidad económica genérica del deudor. Por otra parte, la subrogación no es aplicable al derecho, privilegio o garantía mediante cuyo ejercicio, y consiguiente extinción, el acreedor hace efectivo su derecho de crédito, o cobra parte del mismo. Esta doctrina no ha sido contradicha por la conducta de la entidad acreedora, pues no consta que haya empeorado por hecho propio innecesariamente la condición del deudor, ni actuado irrazonablemente en su perjuicio, sino que observó una conducta normal encaminada al cobro del crédito; y sin que, por lo demás, quepa tampoco olvidar las especiales circunstancias de la fianza que, habida cuenta las connotaciones "familiares" de la sociedad, la aproximaban a la constituida en el "propio interés".

Tampoco contradice la decisión de la Audiencia, la Jurisprudencia de esta Sala dictada en aplicación del art. 1852, ni la representada por las Sentencias citadas por la parte recurrente, ni la de ninguna otra, como es de ver en la relación sintética siguiente. La S. de 9 de julio de 1908 aprecia la extinción de la fianza porque el acreedor consiente la pérdida de la garantía sin intervención del fiador y sin utilidad alguna para el crédito afianzado; la S. de 20 de diciembre de 1910 se refiere a la exigencia de hechos propios del acreedor; la de 22 de noviembre de 1916 no libera al fiador por haberse omitido los oportunos protestos de unos pagarés, por las razones que expresa; la de 31 de marzo de 1927 hace referencia a la necesidad de un hecho personal y directo del acreedor que haga imposible que los fiadores puedan utilizar sus derechos, y no considera privilegio un reparto de géneros que hicieron los acreedores del deudor en situación concursal; la S. de 7 de octubre de 1993 condiciona la liberación a que exista actividad, acción, hechos del acreedor, no bastando cualquier falta de diligencia o actividad; la S. de 7 de octubre de 1942 resuelve un caso de cooperación activa del acreedor (prestamista y gerente de la sociedad prestataria) en la producción, indebida, de la situación de insolvencia de la entidad deudora; en la S. de 9 de octubre de 1962 no consta la existencia de una actividad real de la parte demandada susceptible de impedir la subrogación; la de 10 de junio de 1966 libera porque el primitivo acreedor al transmitir el crédito sin guardar las solemnidades de la cesión ocasionó que desapareciera la garantía prendaria; en la de 1 de marzo de 1983 se insiste en la exigencia de actividad, acción, hechos y que no es suficiente cualquier falta de diligencia, y se aprecia pasividad del fiador por no exigir del acreedor que ejercitara la reserva de dominio que significaba una garantía; la de 28 de febrero de 1985 estima (a efectos meramente dialécticos) que la simple pérdida de un puesto en el rango hipotecario no puede asimilarse a la imposibilidad de subrogarse en los derechos.. (y añade) "...ni como cuestión de hecho está acreditado que los fiadores se haya visto privados de su derecho a resarcirse en los bienes del deudor principal"; la de 1 de julio de 1988 aprecia la liberación del fiador por haber hecho dejación el acreedor del ejercicio del derecho de abstención en suspensión de pagos que da lugar a la conversión en común de un crédito privilegiado; la S. de 30 de diciembre de 1988 no hace referencia al tema, pero en la instancia se aplicó art. 1852 a cancelación de embargo permaneciendo íntegro el crédito; las SS. de 27 de octubre de 1993 y 29 de noviembre de 1997 declaran que no libera al fiador el hecho de ejecutarse la hipoteca que garantizaba el crédito para el cobro de éste, puntualizando la primera que no se infringe el art. 1852 CC aunque no se comunique al fiador la ejecución hipotecaria; la S. de 21 de febrero de 1997 libera al fiador porque el acreedor aplicó la garantía prendaria a un crédito distinto del que también era objeto de fianza; y la de 25 de octubre de 1997 también declara extinguida la fianza porque el prestamista hizo efectivo el préstamo a quién no estaba autorizado para el cobro.

Por todo ello, el motivo decae.

En el quinto y último motivo se denuncia infracción de los artículos 7, párrafos primero y segundo, 1102, 1258, 1835, 1847 y 1851 CC. La base argumentativa del motivo consiste en que ha existido por parte de BBV S.A. un abuso de derecho al proseguir por el total reclamado en los procedimientos ejecutivos seguidos con los números 263/92 y 264/92 del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Aranda de Duero sin tener en cuenta que el otorgamiento de la escritura pública de 23 de octubre de 1992 entre Aliduero S.L. y BBV, S.A., por mor de los preceptos que regulan el contrato de fianza dejó liberada y extinguida cualquier obligación de los fiadores para con el acreedor BBV, S.A.; y, por consiguiente, con tales ejecuciones se contravienen los principios generales de la buena fe y ejercicio legal del derecho, así como el principio contractual de la buena fe que regulan los artículos 7 y 1258 del Código Civil.

El motivo debe correr la misma suerte desestimatoria de los anteriores porque incurre en petición de principio dado que no hay base alguna para sostener que el BBV, S.A. prosiguió las ejecuciones por el total, y no solamente por la parte de crédito subsistente al no agotar el pago hecho por el tercero la totalidad de la deuda. Además abundan en tal solución las apreciaciones siguientes: 1ª.- No se ha aportado a los autos la documentación necesaria; y se advierte que los testimonios de los ejecutivos son incompletos e insuficientes; 2ª.- En la demanda se hace constar que solo se continuó el apremio por el asunto 264/92 (folios 18 y 19) y no por el 263/92; 3ª.- La conclusión que resulta de las actuaciones es que lo obtenido en la subasta no alcanza a la parte de crédito no satisfecho; y, 4ª.- Finalmente, la postura de los actores no resulta coherente. Las Sentencias dictadas en dichos ejecutivos mandando seguir adelante la ejecución se dictaron el 13 de octubre de 1992; los actores, según afirman en la demanda, conocieron en fecha 28 de octubre de 1993 la existencia de la escritura pública otorgada el 23 de octubre de 1992 por ALIERTA, S.L. y el BBV, S.A.; y la convocatoria y celebración de subasta de sus bienes en el ejecutivo 264/92 no tuvo lugar hasta finales del año 1994 y primeros del 1995. Por lo tanto, para el caso hipotético de que la ejecutante no hubiera pedido la adecuación de la ejecución a la cantidad realmente debida por haberse extinguido parcialmente la deuda, es claro que pudieron hacerlo los fiadores ejecutados, por lo que, además de no advertirse perjuicio alguno, en su caso sería imputable a la pasividad de la propia parte ("vigilantibus iura sucurrunt").

La desestimación de todos los motivos conlleva la declaración de no haber lugar al recurso de casación y la imposición de las costas causadas en el mismo a la parte recurrente de conformidad con lo establecido en el art. 1715.3 LEC.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español