La paradoja del fiador y la crisis de la persona jurídica: un comentario a la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 2020 en memoria de don Federico de Castro
| Autor | Antonio García García |
| Cargo | Abogado |
| Páginas | 584-625 |
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Rev. Crítica de Derecho Inmobiliario, N.º 795, págs. 584 a 625. Año 2023
1.5. Obligaciones y contratos
La paradoja del fiador y la crisis de la persona
jurídica: un comentario a la sentencia del
Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 2020
en memoria de don Federico de Castro
The guarantor paradox and the crisis of legal
entities: a comment to the Ruling by the
Supreme Court of 12 November 2020 in memory
of don Federico de Castro
por
ANTONIO GARCÍA GARCÍA *
Abogado
RESUMEN: La STS 600/2020, de 12 de noviembre, declara extinguida la
fianza relativa a un préstamo garantizado a su vez con hipoteca de primer ran-
go. Considera que la solicitud de cancelación de dicha hipoteca instada por el
acreedor tras adjudicarse el inmueble en ejecución de la hipoteca de segundo
rango impidió el derecho de subrogación de los fiadores. Para llegar a esta con-
clusión, lleva a cabo una novedosa interpretación de la facultad subrogatoria del
fiador y del ar tícu lo1852 del Código Civil, en la que admite por primera vez la
«hipoteca de propietario» en Derecho español. En el presente trabajo realizamos
una crítica constructiva de esta sentencia que, a nuestro modo de ver, nos sitúa
ante una paradoja. Analizamos sus fundamentos jurídicos y las razones por las
cuales supone una ruptura con la jurisprudencia previa en la materia. Por último,
exponemos por qué, en nuestra opinión, esta sentencia es una manifestación de
la crisis de la persona jurídica en la moderna legislación de sociedades de capital.
ABSTRACT: Ruling by the Supreme Court 600/2020, of 12 November, declares
the extinction of a guarantee related to a loan secured in turn with a first-ranking
mortgage. It deems that the request for cancellation of such mortgage filed by the
creditor after being awarded the property by enforcing the second-ranking mortgage
hindered the guarantors’ subrogation right. To reach such conclusion, it performs
an innovative construction of the guarantor’s subrogation rights and of article 1852
of the Civil code, whereby it accepts «owner’s mortgages» under Spanish law for
the first time. In this paper, we carry out a constructive criticism of this Ruling
which, in our view, presents us with a paradox. We analyze its merits and the
reasons why it deviates from the previous case law on the matter. Lastly, we set
* Investigador en formación en el Programa de Doctorado de Derecho y Economía de
la Escuela Internacional de Doctorado CEU (CEINDO) (antonio.garciagarcia@usp.ceu.es).
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La paradoja del fiador y la crisis de la persona jurídica…
out why, in our opinion, this Ruling is a symptom of the crisis of legal entities in
modern corporations´ law.
PALABRAS CLAVE: Fiador. Hipoteca. Consolidación. Sociedad. Persona ju-
rídica. Abuso de derecho. Ar tícu lo1852 del Código Civil.
KEY WORDS: Guarantor. Mortgage. Consolidation. Company. Legal entity.
Abuse of rights. Article 1852 of the Civil Code.
SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN: 1. LAS PARADOJAS EN EL DERECHO. 2. EL CASO DE
ESTUDIO. 3. EL DERECHO DEL FIADOR A SUBROGARSE EN LAS GARANTÍAS DEL ACREEDOR Y LA
LLAMADA «EXCEPCIÓN DE CESIÓN DE ACCIONES».—II. LIMINAR: SOBRE EL ESPÍRITU
DEL AR TÍCU LO1852 DEL CÓDIGO CIVIL: 1. LA ACCIÓN DE REEMBOLSO FRENTE AL
DEUDOR PRINCIPAL. 2. BREVE REDUCTIO AD ABSURDUM.—III. EL CAMBIO DE CRITERIO
DEL TRIBUNAL SUPREMO. 1. JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO SOBRE LOS
«HECHOS DEL ACREEDOR». 2. SOBRE EL ÁNIMO DEFRAUDATORIO.—IV. NATURALEZA DE LA
SOLICITUD DE CANCELACIÓN DE CARGAS: 1. ANÁLISIS JURÍDICO-SUSTANTIVO. A)La
consolidación de derechos. B) La «hipoteca de propietario» y su inadmisibilidad en
el Derecho español. 2. ANÁLISIS JURÍDICO-REGISTRAL: A) El ar tícu lo 76 de la Ley Hipo-
tecaria. B) El ar tícu lo190 del Reglamento Hipotecario. C) Antinomia y principio
de especialidad.—V. OTROS ARGUMENTOS CONTRA LA APLICACIÓN DEL AR-
TÍCU LO1852 DEL CÓDIGO CIVIL 1. DACIÓN EN PAGO. 2. EL TRATO AL HIPOTECANTE NO
DEUDOR (O CÓMO LA PARADOJA DEL FIADOR NO SE DA A LA INVERSA).—VI. LA PARADOJA DEL
FIADOR COMO MANIFESTACIÓN DE LA CRISIS DE LA PERSONA JURÍDICA:
1. LA IDEA DE SOCIETAS EN EL DERECHO ROMANO. 2. EL DOGMA DEL HERMETISMO Y SU RUPTURA
EN EL SIGLO XX. 3. LA CRISIS DE LA PERSONA JURÍDICA EN EL NEOLIBERALISMO. 4. LA AFFECTIO
SOCIETATIS: ¿UN ELEMENTO ESENCIAL DE LA FIANZA DE SOCIO?—VII. CONCLUSIONES.
—IX. ÍNDICE DE RESOLUCIONES CITADAS.—X. BIBLIOGRAFÍA.
I. INTRODUCCIÓN
1. LAS PARADOJAS EN EL DERECHO
El Diccionario de la RAE define «paradoja» como «hecho o expresión apa-
rentemente contrarios a la lógica». Deriva del latín paradoxum, a su vez préstamo
del griego paradoxon (inesperado, increíble, singular…). El término está formado
por el prefijo para («junto a», «semejante a») y doxon («buen juicio»). Se consi-
dera paradoja a una proposición cuando no se puede determinar si es cierta o
falsa, o ambas a la vez (si bien esto último no debería ser posible, en virtud del
principio de no-contradicción…).
Las paradojas no se reducen al campo de las matemáticas y de la lógica.
También existen en la ciencia del Derecho1. Quienes nos movemos en el ámbito
de las ejecuciones hipotecarias, los concursos de acreedores, las refinanciaciones
y las compras de créditos fallidos convivimos a diario con diversas paradojas. Por
poner un solo ejemplo, como gustaba de apuntar nuestro maestro Abel VEIGA,
la regla «par conditio creditorum» que propugna como principio del Derecho
concursal la igualdad entre acreedores resulta paradójica a la luz del sistema
Antonio García García
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de clasificación de créditos (arts. 269 y siguientes del actual Texto Refundido
de la Ley Concursal). Estos preceptos estratifican a los acreedores en clases
y sub-clases, en un orden de prelación de pagos que en la práctica asegura el
cobro de los créditos con privilegio especial, dificulta un poco más el cobro de
los créditos con privilegio general, y hace prácticamente inviable el cobro de los
créditos ordinarios y subordinados. Dicho de otro modo: el trato a los acreedores
es de todo menos igual.
Sin salir del Derecho financiero, es principio comúnmente aceptado que las
garantías (reales o personales) robustecen el crédito garantizado: cuanto más
garantizado se encuentra un crédito, más probable es su cobro. Sin embargo,
la sentencia del Tribunal Supremo (Sala 1.ª) 600/2020, de 12 de noviembre (en
adelante, la «sentencia») nos sitúa ante una nueva paradoja, que humildemente
nos disponemos a bautizar como la «paradoja del fiador». Y es que, cuando
son varios los préstamos garantizados con hipotecas de distinto rango sobre un
mismo inmueble, la existencia de fiadores que aseguren el préstamo preferente
podría llegar a ¡perjudicar! la posición del acreedor, si este desea mantener la
fianza en vigor.
2. EL CASO DE ESTUDIO
La sentencia que comentamos versa sobre un préstamo concedido por una
entidad bancaria a una sociedad (en adelante, la «Deudora») en el año 1999. El
préstamo estaba garantizado con hipoteca de primer rango sobre una finca, y
afianzado solidariamente por tres particulares (en adelante, los «Fiadores»), todos
ellos socios de la Deudora o vinculados a la misma. En 2003, otra entidad (en
adelante, el «Banco») se subrogó en la posición del acreedor original, y amplió
y novó el préstamo. Los Fiadores aceptaron expresamente dicha ampliación y
novación.
En diciembre de 2003, los Fiadores vendieron a terceros el 100% de sus
participaciones en la Deudora. Mantenga el lector este dato en particular en la
memoria.
En septiembre de 2009, en el marco de una refinanciación de la deuda exis-
tente, el Banco concedió un nuevo préstamo a la Deudora, que quedó garantizado
con hipoteca de segundo rango sobre la misma finca. Este segundo préstamo
no fue avalado por los Fiadores, pues estos no mantenían ya vínculos con la
Deudora. El capital dispuesto bajo este segundo préstamo quedó depositado en
una cuenta indisponible para la Deudora y pignorada a favor del Banco, al que
además se facultó expresamente para aplicar los fondos al repago de la deuda
anterior.
En agosto de 2010, la Deudora dejó de pagar el primer préstamo, y en di-
ciembre del mismo año impagó el segundo préstamo.
El Banco instó la ejecución del préstamo hipotecario de segundo rango (esto
es, aquel cuyo impago se había producido más tarde). En diciembre de 2011, el
juzgado de primera instancia dictó decreto de adjudicación de la finca a favor del
Banco por el 60% del valor de tasación (tras una subasta sin postores), y ordenó
la cancelación de la hipoteca ejecutada. De la lectura de la sentencia, no está
claro si el Banco se adjudicó directamente la finca, o si cedió el remate a una
sociedad inmobiliaria de su grupo, que adquirió el dominio2. El Banco solicitó
expresamente que se cancelase también la primera hipoteca, por consolidación
de derechos tras la adjudicación.
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