STS, 20 de Septiembre de 2005

Con fecha 21 de junio de 1999 D. Jorge solicitó el traslado de la farmacia de su propiedad sita en la C/ José María Pereda 25 a la Avda. del Besaya 2º de Torrelavega, que le fue autorizado por resolución del Consejero de Sanidad, Consumo y Servicios Sociales de 20 de octubre de 2000, formulándose recurso de alzada por Dña. Julieta y otros, que fue estimado por resolución del Consejo de Gobierno de Cantabria de 18 de octubre de 2001, al considerar que siendo de aplicación para el traslado el art. 7 del Decreto de Cantabria 15/1998, a tenor del cual el traslado de farmacia puede autorizarse dentro de un mismo municipio y una misma zona básica de salud y habiéndose solicitado el traslado entre zonas básicas de salud diferentes, debe anularse la autorización concedida. Frente a ello los interesados interpusieron recurso contencioso administrativo ante la correspondiente Sala del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, tramitado con el nº 21/02, en el que se dictó la sentencia objeto de este recurso de casación, de fecha 25 de octubre de 2002, que contiene el siguiente fallo: "Que debemos desestimar el recurso contencioso-administrativo promovido por D. Jorge y DOÑA Mariana, contra la resolución del Consejo de Gobierno de Cantabria de 18 de octubre de 2001, por la que, estimando el recurso de alzada interpuesto por Doña. Julieta y otros, anuló la resolución del Consejero de Sanidad de 20 de octubre de 2000 que había autorizado a D. Jorge el traslado de la oficina de farmacia de su propiedad, posteriormente traspasada a su hija Doña Mariana, dejando sin efecto dicho traslado, sin que proceda hacer mención expresa acerca de las costas procesales causadas, al no haber méritos para su imposición".

La sentencia de instancia se refiere a la suspensión del Decreto 15/1998 durante la tramitación de recurso contencioso administrativo formulado contra el mismo, que terminó por sentencia de dicha Sala de 22 de junio de 1999, anulando los arts. 6 y 8, citando la doctrina de esta Sala respecto de la pérdida de objeto de la suspensión una vez haya recaído sentencia, por cuanto, aunque no sea firme, es susceptible de ejecución en la forma prevista en la Ley procesal. Y desde tal planteamiento, frente a la alegación de la parte recurrente de no ser aplicable al caso, dado que la solicitud de traslado se produjo un día antes de que recayera sentencia, por lo que habría de considerarse que la solicitud debía resolverse al amparo del Real Decreto 909/78, la Sala de instancia entiende que no debe confundirse la inexistencia de norma reguladora de traslados, que podría justificar la aplicación de la normativa estatal anterior, con la suspensión temporal de la norma jurídica, que no supone la derogación o expulsión del ordenamiento jurídico, además de que el Real Decreto 909/78 contraviene lo dispuesto por la Ley 16/97, al establecer como unidad de planificación sanitaria el municipio, mientras que en la Ley 16/97 son las unidades básicas de atención primaria.

Notificada la sentencia se presentó escrito por la representación procesal de D. Jorge y Dña. Mariana manifestando su intención de interponer recurso de casación, que se tuvo por preparado mediante providencia de 13 de diciembre de 2002, con emplazamiento de las partes y remisión de las actuaciones a esta Sala.

Con fecha 13 de febrero de 2003 interpone el recurso de casación, haciendo valer seis motivos de casación, al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, solicitando que se case y anule la sentencia recurrida y se resuelva de conformidad con la suplica del escrito de demanda.

Admitido a trámite el recurso, se dio traslado a las representaciones procesales de los recurridos para formalización de escritos de oposición, cumpliéndose el trámite por el Gobierno de Cantabria, que solicita la desestimación del recurso por considerar ajustada a Derecho la sentencia recurrida; dejando caducar el trámite la parte representada por el Procurador Sr. Bermúdez de Castro Rosillo.

Por providencia de cuatro de mayo de 2005, se señaló para votación y fallo el día catorce de septiembre de dos mil cinco, fecha en la que tal diligencia ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Octavio Juan Herrero Pina, Magistrado de Sala

En el escrito de interposición del recurso, al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de Jurisdicción, se hacen valer los siguientes seis motivos de casación:

1. - Infracción de artículo 129.2 de la Ley de Jurisdicción, dado que el Decreto 15/98 se hallaba suspendido el día 21 de junio de 1999 cuando se formuló la solicitud de traslado de la oficina de farmacia, lo que implica que carece temporalmente de eficacia, esto es, ha de reputarse inexistente en cuanto a sus efectos, infringiéndose el art. 129.2 por la sentencia cuando, reconociendo que reanudó su vigencia el 22 de junio de 1999, afirma contradictoriamente que también estaba en vigor el día 21 y no se hacía necesario acudir a integrar mediante la legislación estatal anterior. Por lo que, según mantiene la parte, existía una laguna legal y debió integrarse mediante la aplicación de la legislación estatal: Ley 16/97, de 25 de abril de Regulación de Servicios de Farmacia, el Real Decreto 909/78 y la Orden Ministerial de 21 de noviembre de 1979, señalando que el Real Decreto Ley 11/96 solo había derogado la normativa estatal en materia de apertura de farmacias, no de traslados.

2. - Infracción del artículo 132.1 de la Ley de Jurisdicción, que impone la plena vigencia de las medidas cautelares hasta que recaiga sentencia firme, condición que no tiene la sentencia de 22 de junio de 1999, sin que la Administración solicitara la revocación de la medida o la ejecución provisional, por lo que entiende que la medida cautelar de suspensión continuaba y, por lo tanto, ante la laguna era de aplicación supletoria el derecho estatal y concretamente el Real Decreto 909/78.

3. - Infracción del artículo 103.2 de la Ley de Jurisdicción en relación con el artículo 134 de la misma, en cuanto la sentencia exime a la Administración de cumplir el auto de suspensión del Decreto 15/98.

4. - Infracción del artículo 2.2 del Código Civil en cuanto a la pretendida derogación del artículo 7 del R.D. 909/78, en relación con sus arts. 2 y 3.2, por presunta incompatibilidad con el art. 2.1 de la Ley 16/97, entendiendo que la unidad básica no es contraria al municipio, invocando en su amparo la Ley de Cantabria de Ordenación Farmacéutica, que dispone en su art. 19.2 que la planificación farmacéutica se realizará a través de las zonas farmacéuticas, y en la misma Ley se dispone que las zonas farmacéuticas tendrán como base para su determinación los municipios, por lo que no puede afirmarse la pretendida contradicción entre unidad básica de salud y municipio, para denegarse en base a ello el traslado.

5. - Infracción del artículo 2.3 del Código Civil y 9.3 de la Constitución, en cuanto se declara aplicable el Decreto 15/98 con carácter retroactivo ya que a la fecha de solicitud el 21 de junio de 1999, carecía de eficacia, debiéndose resolver el traslado conforme a la norma aplicable cuando fue formulado, según jurisprudencia que cita.

6. - Infracción del artículo 9.3 de la Constitución, que garantiza el principio de seguridad jurídica, que queda vulnerado como consecuencia de la aplicación injustificada de una disposición de carácter general suspendida en su vigencia.

Frente a ello la representación del Gobierno de Cantabria se opone al recurso, señalando que interpuesto recurso de casación frente a la sentencia de 22 de junio de 1999 únicamente en cuanto anulaba los arts. 6 y 8 del Decreto 15/98, la sentencia de instancia quedó firme en lo demás, y, presentada la solicitud durante la suspensión del Decreto 15/98, no cabía aplicar la regulación sustantiva del Real Decreto 909/78 por contravenir la normativa vigente establecida en la Ley 16/1997, que atiende a las unidades básicas de atención primaria fijadas por las Comunidades Autónomas, que en Cantabria se establecieron por Decreto 1/1989, deduciéndose la misma situación de la Ley 7/2001, de 19 de diciembre, arts. 19 y 20. Añade que el Real Decreto 909/1978 solo puede considerarse vigente en Cantabria en cuanto no se oponga a la Ley 16/1997 y al Decreto 15/98.

Del planteamiento del recurso se deduce que la cuestión central discutida por las partes es la determinación de la normativa aplicable al traslado pretendido, teniendo en cuenta la fecha de presentación de la solicitud (21-6-99) y la circunstancia de hallarse suspendido el Decreto 15/98 en recurso contencioso administrativo formulado contra el mismo, en el que recayó sentencia de instancia de fecha 22 de junio de 1999.

A tal efecto, el Real Decreto 909/78, de 14 de abril contemplaba el traslado de oficinas de farmacia en el ámbito del municipio (art. 7).

El Real Decreto Ley 11/1996, de 17 de junio, de ampliación del servicio farmacéutico, establece que la planificación farmacéutica se realizará de acuerdo a la planificación sanitaria, de manera que las demarcaciones de referencia serán las unidades básicas de atención primaria fijadas por las Comunidades Autónomas (art.1), derogando expresamente el régimen de apertura de nuevas oficinas de farmacia en zonas urbanas establecido en el Real Decreto 909/78.

La Ley 16/1997, de 25 de abril, de regulación de los servicios de las oficinas de farmacia, reitera en su art. 2 lo ya establecido en el art. 1 del Real Decreto Ley 11/96, contemplando en su art. 3.3 el traslado de oficinas de farmacia, señalando que serán las Comunidades Autónomas las que regularán los requisitos de las autorizaciones correspondientes; derogando el Real Decreto Ley 11/96 y cuanta normativa se oponga a la presente Ley.

Como consecuencia de ello se dictó el Decreto de Cantabria 15/1998, de 24 de febrero de Ordenación de las oficinas de farmacia, en cuyo art. 7 se regula el traslado, señalando que "se autorizarán los traslados de oficinas de farmacia dentro de un mismo municipio y una misma zona básica de salud, siempre y cuando se cumplan las condiciones de planificación establecidas en el art. 4.4 de este Reglamento", que entró en vigor al mes de su publicación el BOCA que tuvo lugar el 4 de marzo de 1998.

Se completa con ello la regulación de los traslados de oficinas de farmacia en Cantabria, adaptada a la Ley 16/97, que contempla la planificación farmacéutica en relación con las unidades básicas de atención primaria, de acuerdo con la Ley General de Sanidad, modificando en tal aspecto el régimen establecido en el Real Decreto 909/78, en razón de lo cual el Decreto 15/98 exige que el traslado se produzca dentro de la misma zona básica de salud correspondiente al municipio de que se trate.

Se configura así una normativa incompatible con las previsiones que al respecto establecía el Real Decreto 909/78, de manera que completada la normativa autonómica con la entrada en vigor del Decreto 15/98, despliega plenos efectos y desplaza la aplicación del referido Real Decreto 909/78 en el ámbito territorial de la Comunidad Autónoma de Cantabria, en cuanto a la materia objeto de este recurso, traslado de farmacias, por una doble razón: desarrollo autonómico de la Ley 16/97 e incompatibilidad con la nueva regulación.

La contradicción de ambos regímenes ya se ha puesto de manifiesto cuando, como se ha dicho antes, el Real Decreto Ley 11/96, siguiendo las pautas de la Ley General de Sanidad, introduce un nuevo ámbito en la planificación farmacéutica, cual es la unidad básica de atención primaria, que ya había dado lugar al Decreto de Cantabria 1/1989, de 18 de enero estableciendo el Mapa Sanitario Regional de Cantabria, fijando las Zonas Básicas de Salud.

No pueden prosperar frente a ello las alegaciones de la parte recurrente invocando la Ley 7/2001, de 19 de diciembre, de Ordenación farmacéutica de Cantabria, pues contrariamente a lo que se interpreta por dicha parte, aun cuando para la delimitación de las zonas farmacéuticas se tome como base el municipio, en aquellos municipios que incluyan totalmente varias zonas básicas de salud, las zonas farmacéuticas se corresponderán con éstas.

En estas circunstancias, la suspensión de la norma -que no supone anulación ni derogación- una vez que ha entrado en vigor -el Decreto 15/98 entró en vigor al mes de su publicación en el BOCA el 4-3-98 y el auto de suspensión se dictó con fecha 22 de julio de 1998- priva temporalmente de eficacia a la misma y con ello impide, también temporalmente, el reconocimiento de los derechos a su amparo, por lo que no se trata de una laguna legal o falta de regulación específica, que haya de solventarse con la aplicación analógica o supletoria de otra norma, sino de la suspensión de la eficacia de la norma que regula y reconoce el derecho correspondiente (en este caso traslado de farmacia), que habrá de estar al resultado de dicha suspensión, sin que pueda invocarse para su reconocimiento otra normativa que ya ha sido superada en el ámbito de la Comunidad Autónoma y que, además, es contraria al nuevo régimen legal. Todo ello teniendo en cuenta que la suspensión priva a la norma de efectos a partir de la adopción de la medida y mientras se entienda subsistente, superada la cual, recobra su plena eficacia y, por lo tanto, su aplicabilidad a los procedimientos iniciados desde su entrada en vigor. Otra interpretación podría llevar a que, desestimada la impugnación, como de hecho ya ocurrió en lo que aquí afecta por la citada sentencia de 22 de junio de 1999, persistieran los efectos de otra norma que ya no era aplicable y se consolidaran derechos a su amparo en contra de las previsiones de aquella, lo que no constituye el efecto propio de la suspensión.

Partiendo de ese planteamiento normativo los motivos de casación que se invocan por la parte recurrente no pueden prosperar por las siguientes razones:

En cuanto al primer motivo, la falta de eficacia del Decreto 15/98 el día 21 de junio de 1999, fecha en que se formuló la solicitud de traslado, no permitía acudir para suplir tal ineficacia al Real Decreto 909/78, pues, como se ha señalado antes, el mismo dejó de ser aplicable para el ámbito territorial de la Comunidad Autónoma desde que se produjo la entrada en vigor del Real Decreto 15/98 y, además, contenía una regulación del derecho de traslado, contraria a la Ley 16/97 desarrollada, según su mandato, por la Comunidad Autónoma, a través del Decreto suspendido. En todo caso, la ineficacia del Decreto autonómico era de carácter temporal en cuanto se sujetaba al alcance de la medida cautelar, de manera que al cesar la suspensión, que en este caso se entiende producida al día siguiente de la solicitud (como luego se verá), recobraba su eficacia respecto de los procedimientos abiertos desde su entrada en vigor. Por lo que ni siquiera se produjo una demora en la eficacia de la norma que resultara relevante para atender a la tramitación y resolución de la solicitud de traslado conforme a la misma.

En cuanto al segundo motivo, aun teniendo en cuenta las previsiones legales invocadas por la parte recurrente sobre la subsistencia de las medidas cautelares, su modificación o revocación, la falta de firmeza de la sentencia de 22 de junio de 1999 que estimaba parcialmente el recurso interpuesto contra el mismo y la falta de solicitud de ejecución provisional de la sentencia por parte de la Administración, no puede perderse de vista la finalidad de las medidas cautelares de garantizar la eficacia de una eventual sentencia favorable a las pretensiones del recurrente que solicita su adopción, de ahí su subsistencia hasta que recaiga sentencia firme, es decir, resolución que determine de manera definitiva el alcance del derecho cuya tutela cautelar se ampara con la medida adoptada. No obstante, como se refiere en la sentencia de instancia con cita de jurisprudencia al efecto, tal previsión general se interpreta en el sentido de que cede ante la existencia de una sentencia que resolviendo el recurso, aunque no sea de manera definitiva, define la situación jurídica, en cuanto el ordenamiento jurídico permite la ejecución provisional de dicha sentencia, desplazando con la posibilidad de dicha ejecución el alcance de la medida cautelar que queda así sin objeto. Ello se manifiesta con mayor claridad cuando, como sucede en este caso, se consiente la sentencia de instancia por quien pidió la adopción de la medida cautelar, cuyos pronunciamientos no atacados de contrario quedan firmes, privando de toda finalidad y sentido la medida cautelar relativa a tales pronunciamientos (en este caso la suspensión del Decreto 15/98 en su totalidad habiéndose anulado únicamente los arts. 6 y 8 que constituían el objeto del recurso de casación), de manera que la subsistencia de la medida iría más allá de lo obtenido por la sentencia y se proyectaría sobre aspectos que ya han sido objeto de pronunciamiento judicial firme. Así lo hemos señalado ya para esta misma situación en sentencia de 16 de marzo de 2005, recurso de casación 5778/02, para otro caso de traslado de oficina de farmacia en la misma Comunidad, en el que se pretendía igualmente la aplicación del Real Decreto 909/78 en razón de la suspensión del Decreto 15/98.

Es abundante la jurisprudencia de esta Sala al respecto, así la sentencia de 14 de noviembre de 1997 dice que: "una vez dictada sentencia en la instancia, ésta es la que es susceptible de ejecución (artículo 98 de la Ley de la Jurisdicción), perdiendo virtualidad la suspensión de la ejecución del acto administrativo originariamente impugnado que hubiera podido decretarse", señalando las de 12 y 19 de julio de 2003 y 13 de septiembre de 2003, entre otras, que: "el efecto suspensivo que tal medida cautelar podría suponer ha perdido toda virtualidad por la conclusión del proceso a que se refería, teniendo en cuenta que los efectos de la suspensión de la ejecución del acto solamente se mantienen durante la tramitación del recurso y hasta que recaiga sentencia que ponga fin al procedimiento en que se haya acordado, con lo cual el recurso de casación carece de contenido, sin que a la anterior conclusión se oponga la circunstancia de que la sentencia dictada en los autos principales haya sido o no recurrida en casación, pues la medida cautelar, como se dice, ha perdido virtualidad y la posibilidad de suspensión es cuestión que, en su caso, estará referida y resultará de la ejecución de la propia sentencia", expresándose en semejantes términos las de 18 y 22 de julio de 2003, según las cuales: "los efectos de la suspensión de la ejecución del acto solamente se mantienen durante la tramitación del recurso y hasta que recaiga sentencia que ponga fin al procedimiento en que se haya acordado.

No se opone a la anterior conclusión la circunstancia de que la sentencia dictada en los autos principales haya sido o no recurrida en casación, pues la medida cautelar, como se dice, ha perdido virtualidad y la posibilidad de suspensión es cuestión que, en su caso, estará referida y resultará de la ejecución de la propia sentencia."

Todo lo cual lleva a entender que tampoco en este aspecto la sentencia de instancia incurre en las infracciones denunciadas por la parte recurrente.

En lo que atañe al tercer motivo de casación, ha de estarse a lo que se acaba de decir sobre el alcance de la medida de suspensión del Decreto 15/98, teniendo en cuenta que la resolución de 18 de octubre de 2001 no se adopta a iniciativa de la Administración sino en virtud de recurso administrativo formulado por varios interesados, pues la Administración resolvió inicialmente aplicando el Real Decreto 909/78 a pesar de que el 20 de octubre de 2000 ya se había dictado la sentencia de 22 de junio de 1999 tantas veces citada, de manera que lo que hace la Administración al resolver y estimar el recurso es reconocer el derecho de los allí recurrentes a que el traslado en cuestión no se resolviera de acuerdo con una norma ya superada sino de la que estaba vigente, y cuya suspensión por la Sala de instancia había perdido virtualidad por falta de objeto como consecuencia de la referida sentencia, que además había sido consentida en cuanto a la validez y legalidad del Decreto 15/98, salvo los arts. 6 y 8.

Por lo que no se advierten las infracciones que se denuncian en este motivo.

El cuarto motivo de casación queda desvirtuado por lo señalado en el primer fundamento de derecho, sobre la clara contradicción existente entre la regulación del traslado de oficinas de farmacia en el Decreto 15/98 siguiendo las pautas de la Ley 16/97, que se atienen a la planificación farmacéutica tomando como demarcación de referencia las unidades básicas de atención primaria y el régimen establecido en el Decreto 909/78, que considera como tal el municipio, sin que puedan acogerse las alegaciones de la parte recurrente invocando la Ley 7/2001, de 19 de diciembre, de Ordenación Farmacéutica de Cantabria, en las que mantiene que estableciéndose en dicha Ley que las zonas farmacéuticas tendrán como base para su delimitación los municipios, ambas demarcaciones territoriales -unidades básicas de atención primaria y término municipal- son identificables a voluntad de cada Comunidad Autónoma, por lo que difícilmente puede sostenerse tal contradicción; y no pueden acogerse tales alegaciones porque, contrariamente a lo que se interpreta por dicha parte, aun cuando para la delimitación de las zonas farmacéuticas se tome como base el municipio, en aquellos municipios que incluyan totalmente varias zonas básicas de salud, las zonas farmacéuticas se corresponderán con éstas, lo que propicia la previsión del artículo 7 del Decreto 15/98 en el sentido, ya indicado, de limitar las autorizaciones de traslado al ámbito de la misma zona básica de salud en el municipio.

Por lo que también este motivo de casación debe ser desestimado.

En cuanto al quinto motivo, ya hemos señalado antes con reiteración que la suspensión del Decreto 15/98 no permite mantener que, habiéndose formulado la solicitud de traslado el 21 de junio de 1999, cuando la suspensión existía, era de aplicación al caso y en toda su extensión el régimen establecido en el Real Decreto 909/78, ya superado y contrario a la nueva normativa, por lo que la invocación de la jurisprudencia sobre la aplicación de la normativa vigente al momento de formular la solicitud no resulta efectiva para asegurar dicha aplicación. Por el contrario, la normativa vigente en aquel momento, aunque suspendida en su eficacia, era el Decreto 15/98, de manera que una vez superada dicha suspensión resulta plenamente aplicable, sin que ello suponga una eficacia retroactiva sino la traslación al derecho cuyo reconocimiento se pretende del efecto de la suspensión de la norma aplicable, que no es la eliminación de la norma y entrada en vigor de la derogada por la misma, sino la temporal ineficacia, que se refleja en el derecho reconocido, y que se recobra en cuanto la suspensión pierde su virtualidad y desde tal momento, que no supone, por lo tanto, efectos retroactivos sino la aplicación a los procedimientos nacidos desde su entrada en vigor.

Por todo ello, este motivo debe ser igualmente desestimado.

Finalmente, en el motivo sexto se alega la infracción del principio de seguridad jurídica, atribuyendo a la suspensión de la norma un efecto y alcance distinto al que hemos venido manteniendo a lo largo de este recurso, pues como tal medida cautelar responde a las circunstancias del caso concreto y a la garantía del derecho cuestionado en el proceso, careciendo de objeto cuando el derecho ya ha sido definido por un pronunciamiento judicial que puede llevarse a efecto, más aun cuando se trata de pronunciamientos que, aunque recogidos en una sentencia no firme, resultan inatacables al no haber sido objeto del recurso, por lo que no es contrario al principio de seguridad jurídica la aplicación de una norma que ha dejado de estar cuestionada en su legalidad, circunstancia que resulta de una resolución judicial, sin que la falta de publicidad que se invoca por la parte haya supuesto una alteración de su posición jurídica causante de indefensión, teniendo en cuenta que, como se ha señalado antes, en todo caso el derecho al traslado no podía reconocerse al amparo de una norma distinta de la que finalmente ha sido aplicada por el hecho de su suspensión ni, por lo tanto, cabe invocar con fundamento una confianza legítima en que el mantenimiento de la medida determinaría otra definición más favorable de su derecho.

Todo lo cual lleva a desestimar este motivo de casación.

La desestimación de todos los motivos invocados lleva a declarar no haber lugar al recurso de casación, lo que determina la imposición legal de las costas a la parte recurrente, si bien, la Sala, haciendo uso de la facultad que otorga el art. 139.3 de la LRJCA y teniendo en cuenta la entidad del recurso y la dificultad del mismo, señala en 2.400 euros la cifra máxima por honorarios del Letrado del Gobierno de Cantabria, sin que haya lugar a señalar cantidad alguna respecto del Letrado de la otra parte recurrida, al no haber formulado escrito de oposición al recurso y dado que no es necesaria su intervención en el trámite de personación.