STS, 3 de Octubre de 2002
| Ponente | Mariano Baena del Alcázar |
| ECLI | ES:TS:2002:6447 |
| Número de Recurso | 3374/1998 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - 01 |
| Fecha de Resolución | 3 de Octubre de 2002 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
D. MARIANO BAENA DEL ALCAZARD. ANTONIO MARTI GARCIAD. RAFAEL FERNANDEZ MONTALVOD. RODOLFO SOTO VAZQUEZ
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a tres de Octubre de dos mil dos.
Vistos los recursos de casación interpuestos por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos y por Dª. Concepción , D. Rogelio , Dª. Aurora , Dª. María Milagros , Dª. Rocío , D. Domingo , Dª. Nuria , D. Jose Enrique , D. Donato y D. Jose Ramón , particulares todos ellos que actúan bajo la misma representación, contra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha de 3 de marzo de 1998, relativa a apertura de oficina de farmacia, formulados al amparo de los motivos previstos en el artículo 95,1 de la Ley Jurisdiccional, habiendo comparecido en el proceso el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos y Dª. Concepción y otros asi como Dª. María Angeles .
Con fecha 3 de marzo de 1998 por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha se dictó Sentencia en cuyo fallo se estimaba el recurso contencioso administrativo interpuesto por Dª. María Angeles contra resoluciones del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Cuenca y del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, relativas a autorización de apertura de nueva oficina de farmacia.
Notificada dicha Sentencia en debida forma, por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos y por Dª. Concepción y otros, mediante respectivos escritos de 17 y 18 de marzo de 1998, se anunció la preparación de sendos recursos de casación.
En virtud de Providencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha de 24 de marzo de 1998 se tuvieron por preparados los recursos de casación, emplazandose a las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.
En 30 de abril de 1998 por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos se interpuso recurso de casación, basandose en el motivo 4º del artículo 95,1 de la Ley Jurisdiccional, por infracción del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia. Posteriormente, en 4 de mayo de 1998 por Dª. Concepción y otros se interpuso asimismo recurso de casación, basandose en los motivos 3º y 4º del antes citado precepto por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio así como por infracción del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia.
Comparece ante la Sala en concepto de recurrida Dª. María Angeles .
Mediante Providencia de 14 de julio de 1999 se admitieron los recursos de casación interpuestos, habiendo manifestado la recurrida lo que convino a su interés sobre los mismos.
Tramitados los recursos en debida forma, señalose el día 1 de octubre de 2002 para su votación y fallo en cuya fecha tuvo lugar.
Como en innumerables ocasiones anteriores la materia de este recurso de casación versa sobre apertura de nueva oficina de farmacia, habiendose formulado en este caso la solicitud al amparo del articulo 3.1,b) del Decreto 909/1978, de 14 de abril, para servir un núcleo de población. En el supuesto de autos el núcleo se delimita en el casco urbano de una localidad , que es precisamente una ciudad capital de provincia. La solicitud de autorización de apertura, presentada ante el Colegio provincial, fue denegada por éste, y contra dicha denegación se interpuso recurso de alzada ante el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, recurso éste que fue desestimado. La Licenciada en Farmacia solicitante de la autorización recurrió entonces en vía contenciosa.
La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia estimó el recurso judicial interpuesto y, declarando no conformes con el ordenamiento jurídico los actos administrativos impugnados, reconoció el derecho de la solicitante a obtener autorización de apertura.
Los Fundamentos de Derecho de esta Sentencia se dedican al estudio del cumplimiento de los dos requisitos que establece el precepto reglamentario de existencia de verdadero núcleo y población suficiente. En cambio solo de forma incidental se alude al cumplimiento del requisito de distancia de al menos 500 metros desde la farmacia abierta mas próxima a la que se pretende instalar, aunque se deduce del contexto de la Sentencia que este requisito se cumple en el caso de autos. Ello es asi a pesar de que inicialmente se había fijado un emplazamiento determinado y de nuevo se designó otro emplazamiento distinto.
En cuanto al núcleo de población se constata que, situado como antes se ha dicho en el casco urbano de la ciudad, abarca dos secciones de un determinado distrito municipal. No ignora el Tribunal a quo que nuestra doctrina jurisprudencial viene exigiendo determinados requisitos para que exista núcleo en el casco urbano de una población, e incluso se alude en concreto a las Sentencias de este Tribunal Supremo de 7 de febrero de 1989 y 16 de junio de 1994 relativas a petición de apertura de farmacia en la misma zona urbana de la ciudad. Se alude por otra parte a que la jurisprudencia viene exigiendo que exista cierta homogeneidad del núcleo delimitado.
Pero se considera que la doctrina jurisprudencial correspondiente debe valorarse ahora a la luz de las declaraciones de las Sentencias de 28 de septiembre y 4 de octubre de 1996, según las cuales el criterio decisivo para el otorgamiento de autorización de apertura es que la población obtenga un mejor servicio publico, y éste se deduce de la mayor proximidad de los habitantes a la nueva oficina de farmacia. Por ello se concluye que en este supuesto debe apreciarse la existencia de núcleo en casco urbano.
En cuanto al numero de habitantes se constata que una de las secciones del distrito municipal tiene 2.756 habitantes, y la otra que junto con la anterior constituye el núcleo 728 habitantes. Aunque a consecuencia del cambio de emplazamiento de la farmacia una parte de la población del núcleo delimitado se encuentra más próxima a las farmacias abiertas, de todas formas se considera que hay población suficiente tomando en cuenta la restante, tanto mas cuanto que se ha finalizado prácticamente la construcción de un polígono urbano próximo al emplazamiento que se pretende para la farmacia solicitada.
Por tanto, al apreciar que existe núcleo de población y hay habitantes suficientes, se considera que se cumplen los requisitos que establece el articulo 3.1.b) del Decreto regulador, y en consecuencia se estima el recurso contencioso administrativo interpuesto.
Contra esta Sentencia se interponen dos recursos de casación, uno de ellos por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos y otro hasta por nueve farmacéuticos instalados, que fueron parte ante el Tribunal a quo. Comparece como recurrida la Licenciada en Farmacia que obtuvo Sentencia favorable de dicho Tribunal.
En el recurso de casación del Consejo General de Colegios se invocan hasta cuatro motivos, todos ellos al amparo del motivo 95.1.4º de la Ley de la Jurisdicción por infracción del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia. En el estudio de este recurso deben examinarse conjuntamente los motivos primero y segundo, ya que se plantea en ambos en realidad el mismo tema, siempre con fundamento en la doctrina jurisprudencial de las Sentencias que se citan.
Pues lo que se alega en definitiva es que nuestra jurisprudencia viene exigiendo para que se aprecie la existencia de núcleo en casco urbano que la población encuentre obstáculo o dificultad para el acceso a las farmacias abiertas. Se alega asimismo que no basta para fundamentar el otorgamiento de autorización de apertura que la población vaya a recibir mejor servicio publico, sin que deban considerarse otras circunstancias. A la vista de ello se mantiene que el Tribunal a quo, al no tener en cuenta ninguno de esos extremos, sin duda por la valoración errónea que hace de las declaraciones de las Sentencias de 28 de septiembre y 4 de octubre de 1996, vulnera nuestra doctrina jurisprudencial.
Los dos motivos deben ser acogidos por cuanto nuestra doctrina posterior ha matizado cuidadosamente el sentido y alcance que debe darse a las Sentencias citadas de 28 de septiembre y 4 de octubre de 1996. Estas Sentencias han de interpretarse en el sentido de que no es indispensable que haya un obstáculo físico o material para el acceso a las farmacias instaladas, siendo lo esencial que exista alguna dificultad, y pudiendo consistir ésta simplemente en la excesiva distancia a recorrer hasta las farmacias abiertas.
Desde luego en el caso de autos tal doctrina no ha sido tenida en cuenta por el Tribunal a quo. En el supuesto estudiado en modo alguno se aprecia esa circunstancia, ni de existencia de obstáculo ni de que haya una distancia excesiva, por lo que en modo alguno puede aplicarse la doctrina de las repetidas Sentencias de 28 de septiembre y 4 de octubre de 1996 rectamente interpretadas. Por ello, como se ha dicho, deben acogerse los motivos de casación primero y segundo invocados en este recurso.
En cambio no debe acogerse el motivo tercero, pues en el mismo se mantiene que la Sentencia ha tenido en cuenta habitantes futuros del núcleo o en cualquier caso posteriores a la fecha de la solicitud, contradiciendo nuestra doctrina jurisprudencial. Ello no es cierto en sus propios términos y se está imputando al Tribunal a quo una declaración que éste no formula, pues dicho Tribunal tiene en cuenta que se ha finalizado en la practica la construcción de un polígono urbano enclavado en el núcleo, pero lo hace a mayor abundamiento y como criterio complementario, pues se pronuncia sobre los habitantes teniendo en cuenta únicamente los que existían en la fecha de la solicitud.
En cambio debe acogerse el motivo cuarto invocado en el que se alega que el Tribunal a quo se ha apartado de la doctrina de las Sentencias de este Tribunal Supremo de 7 de febrero de 1989 y 16 de junio de 1994 sobre apertura de farmacia en los mismos barrios de la ciudad. Pues, si bien aunque se trate de los mismos barrios ello no implica de forma necesaria que se pronunciaran sobre el mismo núcleo, lo cierto es que ambas Sentencias seguían nuestra doctrina jurisprudencial, de la que se aparta la resolución judicial ahora recurrida en casación llevando a cabo una interpretación extensiva e incorrecta de las Sentencias de 28 de septiembre de 4 de octubre de 1996.
Por tanto, ya que se acogen tres de los cuatro motivos de casación invocados, debe estimarse el recurso interpuesto por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos y declararse que ha lugar a la casación de la Sentencia impugnada.
El recurso de casación de los farmacéuticos instalados se articula en dos motivos, invocandose el primero de ellos al amparo del articulo 95.1.3º de la Ley de la Jurisdicción y el segundo de acuerdo con el articulo 95.1.4º de la misma Ley, en ambos casos en su redacción aplicable.
El motivo primero que se alega por incongruencia debe ser acogido parcialmente, pues es cierto como se argumenta que el Tribunal a quo no dió respuesta a ciertas alegaciones de las partes sobre yuxtaposición en el núcleo de zonas separadas y sobre distancia entre unos y otros puntos del mismo núcleo. Sin que ello signifique que debamos pronunciarnos ahora sobre dichos extremos, bastando con apreciar que no recibieron respuesta ni declaración al respecto por parte del Tribunal a quo.
En cambio no puede acogerse el motivo en cuanto a la alegada modificación de la delimitación del núcleo, pues nuestra jurisprudencia ha declarado que esa delimitación puede modificarse en vía administrativa aunque no en vía judicial.
Por lo demás no debe hacerse declaración ninguna en cuanto a la manifestación de la parte de que la Sentencia incurre en error respecto al numero y denominación de los barrios del núcleo. El Tribunal a quo se ha pronunciado a la vista de los planos aportados, y teniendo en cuenta este extremo dicho dato carece de relevancia casacional.
En consecuencia con todo lo anterior debemos acoger parcialmente el primer motivo de casación invocado en este recurso.
En cuanto al motivo segundo, que se funda en la vulneración de la jurisprudencia de esta Sala, en el mismo se alude por los farmacéuticos instalados a dos extremos. De una parte la identificación del núcleo con dos distritos municipales, y de otra la inaplicación, o aplicación incorrecta, de nuestra doctrina jurisprudencial por haberse hecho una interpretación extensiva de las Sentencias de 28 de septiembre y 4 de octubre de 1996.
En cuanto al primero de los puntos mencionados debemos declarar, como se ha hecho respecto a una de las alegaciones esgrimidas en el motivo anterior, que carece de relevancia casacional. Si bien es cierto que nuestro criterio jurisprudencial ha establecido que no puede identificarse pura y simplemente un núcleo delimitado a estos efectos con uno o mas distritos municipales, nada impediría que dos o mas distritos constituyeran núcleo si se dan las circunstancias necesarias para ello.
En cambio debe declararse que asiste la razón a los recurrentes en cuanto al segundo punto antes indicado. Se mantiene en este contexto, con razonamientos mas brillantes y directos, la misma tesis que en el recurso que interpone el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos. Se trata de que el Tribunal a quo ha vulnerado nuestra jurisprudencia, haciendo una interpretación extensiva de las Sentencias de 28 de septiembre y 4 de octubre de 1996 antes mencionadas.
Por lo que se refiere a este extremo, y por las mismas razones expuestas en el Fundamento de Derecho anterior, debe acogerse parcialmente el motivo. En consecuencia procede estimar asimismo el recurso de casación interpuesto por los farmacéuticos instalados.
Puesto que se estiman los dos recursos y procede casar la Sentencia impugnada debe resolverse con plenitud de potestad jurisdiccional el recurso contencioso administrativo interpuesto ante el Tribunal a quo. Dicho recurso debe ser desestimado, pues para que sea conforme a Derecho el otorgamiento de autorización de apertura de farmacia en estos supuestos deben concurrir todos y cada uno de los tres requisitos que establece el articulo 3.1.b) del Decreto regulador 909/1978, de 14 de abril, y sin entrar a considerar los requisitos de distancia y población la Sala concluye que en el presente supuesto no existe núcleo.
Pues, tratandose de un núcleo delimitado en casco urbano, no se aprecia que exista un obstáculo que implique dificultad o penosidad para el acceso de la población del supuesto núcleo a las farmacias instaladas, ni se ha argumentado ni demostrado de forma suficiente que la distancia sea por sí misma un obstáculo que implique una dificultad, lo que hubiera podido llevar a una aplicación de la doctrina de las Sentencias de 28 de septiembre y 4 de octubre de 1996 rectamente interpretada.
Por tanto, puesto que no se cumple el requisito de existencia de núcleo, procede desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto ante el Tribunal Superior de Justicia.
A tenor del articulo 102.2 de la Ley de la Jurisdicción en su redacción aplicable no hacemos declaración especial sobre las costas de la instancia, y en cuanto a las del presente recurso que cada parte satisfaga las suyas.
Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y común aplicación.
Que acogemos los motivos primero, segundo y cuarto del recurso interpuesto por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, por lo que declaramos haber lugar a la casación de la Sentencia impugnada y debemos estimar y estimamos el recurso; que no acogemos el tercer motivo de casación que se invoca en dicho recurso; que acogemos parcialmente los dos motivos que se invocan en el recurso interpuesto por Dª. Concepción y otros, por lo que estimamos asimismo dicho recurso; que en cuanto al recurso contencioso administrativo interpuesto ante el Tribunal Superior de Justicia lo desestimamos en todos sus extremos, por lo que declaramos ser conformes a Derecho los actos administrativos recurridos; que no hacemos declaración especial sobre las costas de la instancia y en cuanto a las del presente proceso que cada parte satisfaga las suyas.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella se expresa en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública esta Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de lo que como Secretaria certifico.-Rubricado.
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